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Für die Zulässigkeit der Vorlage anderer (als der vom Auftraggeber geforderten) Unterlagen zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit iSd § 74 Abs 2 BVergG 2006 ist ein objektiver Maßstab heranzuziehen, subjektives Unvermögen vermag die Vorlage anderer Nachweise nicht zu rechtfertigen; auch wenn die KSV-Bewertung mit dem Rating 0 in Zusammenhang mit dem vormaligen Insolvenzverfahren der R GmbH steht, hat sie ihre Ursache primär in der fehlenden Verfügbarkeit aktueller, für ein KSV-Rating erforderlicher Unterlagen; davon ausgehend ist es fallbezogen aber nicht zu beanstanden, dass die Behörde darin einen objektiven berechtigten Grund (betreffend die unterbliebene Vorlage einer KSV-Auskunft mit dem geforderten Rating zwischen 100 und 350) sah und die Nachweiserbringung durch andere Belege grundsätzlich als zulässig erachtete

 
GZ 2013/04/0056, 17.09.2014
 
In der Ausschreibung der mitbeteiligten Partei ist bestandfest festgelegt worden, dass hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit als Mindeststandard ua eine KSV-Auskunft mit einem geforderten Rating zwischen 100 und 350 vorzulegen ist. Weiters sieht die Ausschreibung in den allgemeinen Hinweisen zur Eignung vor, dass - wenn die geforderten Urkunden/Eignungsnachweise aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können - gleichwertige Bescheinigungen vorzulegen sind. Nicht bestritten wurde, dass - wie von der Bf schon im Vergabenachprüfungsverfahren behauptet - die KSV-Auskunft der R GmbH zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung auf 0 lautete.
 
Die Behörde erachtete die von der mitbeteiligten Partei vorgenommene Prüfung der von der R GmbH vorgelegten anderen Nachweise als rechtmäßig und ging damit implizit vom Vorliegen eines berechtigten Grundes iSd § 74 Abs 2 BVergG 2006 aus, der die Vorlage anderer geeigneter Nachweise ermöglichte.
 
VwGH: Für die Zulässigkeit der Vorlage anderer (als der vom Auftraggeber geforderten) Unterlagen zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit iSd § 74 Abs 2 BVergG 2006 ist ein objektiver Maßstab heranzuziehen, subjektives Unvermögen vermag die Vorlage anderer Nachweise nicht zu rechtfertigen. Bei der Beurteilung des Vorliegens eines berechtigten Grundes ist der Auftraggeber an das Diskriminierungsverbot gebunden. Weiters ist zu beachten, dass eine restriktive Vorgehensweise bei der Zulassung alternativer Nachweise den Wettbewerb einschränken kann (vgl zu dem mit den vergaberechtlichen Richtlinien verfolgten Ziel, den Bereich des öffentlichen Auftragswesens einem möglichst umfassenden Wettbewerb zu öffnen, das Urteil des EuGH in der Rs C-94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Randnr 34, mwN).
 
Im vorliegenden Fall hat die Behörde - basierend auf der im angefochtenen Bescheid dargestellten Aussage des Zeugen H - das KSV-Rating von 0 als neutrale Bewertung bzw als "Nichtbewertung" angesehen; dieses Rating bedeute aber nicht, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit der R GmbH nicht gegeben sei. Der Zeuge H hat diesbezüglich angegeben, dass für das weitere Rating ausschließlich die laufenden Geschäftsergebnisse ausschlaggebend seien und anhand der laufenden Geschäfte sukzessive ein neues Rating aufgebaut werde. Auch wenn die Bewertung mit dem Rating 0 somit in Zusammenhang mit dem vormaligen Insolvenzverfahren der R GmbH steht, hat sie ihre Ursache primär in der fehlenden Verfügbarkeit aktueller, für ein KSV-Rating erforderlicher Unterlagen. Davon ausgehend ist es fallbezogen aber nicht zu beanstanden, dass die Behörde darin einen objektiven berechtigten Grund (betreffend die unterbliebene Vorlage einer KSV-Auskunft mit dem geforderten Rating zwischen 100 und 350) sah und die Nachweiserbringung durch andere Belege grundsätzlich als zulässig erachtete.
 
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 17. Juni 2014, 2013/04/0033, zum Ausdruck gebracht, dass basierend auf der dort vorgelegenen Sachverhaltskonstellation die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer genaueren Überprüfung zu unterziehen und insbesondere zu untersuchen gewesen wäre, warum die Bewertung seitens des KSV ausgesetzt (und das Rating somit auf 0 gesetzt) worden sei. Auch dem liegt zugrunde, dass ein KSV-Rating von 0 die Möglichkeit der Nachweiserbringung auf andere Weise nicht grundsätzlich ausschließt.