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Das zweite im Gesetz genannte Beispiel für eine Kindeswohlförderung soll eine vorläufige Maßnahme „zur Schaffung von Rechtsklarheit“ sein; gemeint ist damit, dass mit einer vorläufigen Maßnahme während einer Phase des familiären Umbruchs - etwa in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen der Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft der Eltern - eine gewisse Klärung obsorgerechtlicher Zuständigkeiten erfolgen soll

 
GZ 5 Ob 144/14h, 04.09.2014
 
OGH: Die Frage der (vorläufigen) Obsorgeübertragung ist zwar eine solche des Einzelfalls, doch kommt dieser dann grundsätzliche Bedeutung zu, wenn durch die bekämpfte Entscheidung leitende Grundsätze der Rsp oder des Kindeswohls verletzt werden.
 
Gem § 107 Abs 2 AußStrG hat das Gericht die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte nach Maßgabe des Kindeswohls, insbesondere zur Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte und zur Schaffung von Rechtsklarheit, auch vorläufig einzuräumen oder zu entziehen. Dies kann besonders nach Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft der Eltern erforderlich sein (§ 180 Abs 1 Z 1 ABGB). Im vorliegenden Fall liegt eine solche Auflösung der häuslichen Gemeinschaft der Eltern vor.
 
§ 107 Abs 2 AußStrG (idF KindNamRÄG 2013) sieht vor, dass das Gericht die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte „nach Maßgabe des Kindeswohls“ vorläufig einzuräumen oder zu entziehen hat. Mit dieser Regelung sollten nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzungen für die Erlassung vorläufiger Maßnahmen in dem Sinn reduziert werden, dass diese nicht mehr erst bei akuter Gefährdung des Kindeswohls, wie es das Erstgericht angesichts der Formulierung seiner Negativfeststellungen zugrundezulegen schien, sondern bereits zu dessen Förderung erfolgen dürfen.
 
Das zweite im Gesetz genannte Beispiel für eine Kindeswohlförderung soll eine vorläufige Maßnahme „zur Schaffung von Rechtsklarheit“ sein. Gemeint ist damit, dass mit einer vorläufigen Maßnahme während einer Phase des familiären Umbruchs - etwa in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen der Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft der Eltern - eine gewisse Klärung obsorgerechtlicher Zuständigkeiten erfolgen soll. Dieses Verständnis folgt nicht zuletzt aus den Materialien zum KindNamRÄG 2013, nach denen eine „vorläufige Regelung der Obsorge … im Zusammenhang mit der Auflösung der häuslichen Gemeinschaft der Eltern (möglich sein soll), wenn dadurch eine Beruhigung der Situation für das Kind zu erwarten ist“. Hier ist das Verhältnis der Eltern seit der Auflösung ihrer häuslichen Gemeinschaft durch tiefes wechselseitiges Misstrauen geprägt. Zuletzt zeigt der nach dem Beschluss des Rekursgerichts eingelangte Clearingbericht der Familiengerichtshilfe, dass sich die Eltern nach wie vor mit gegenseitigen Vorwürfen begegnen und keinem Einvernehmen zugänglich sind.
 
Der Vater hat durch sein Verhalten am 26. 10. 2013 gezeigt, dass er bei einem (bloß) vermuteten eigenmächtigen Verhalten der Mutter nicht etwa gerichtliche Hilfe in Anspruch nimmt, sondern zur Selbsthilfe greift und dabei auch vor körperlicher Aggression nicht zurückschreckt. In einem solchen Fall ist eine Klarstellung obsorgerechtlicher Zuständigkeiten zu einer möglichst reibungslosen Bewältigung des Erziehungsalltags nicht zuletzt in Anbetracht des bevorstehenden Schulbeginns jedenfalls dem Kindeswohl förderlich.
 
Die Vorinstanzen wollen im KindNamRÄG 2013 die Tendenz des Gesetzgebers erkennen, der gemeinsamen Obsorge beider Eltern den Vorzug zu geben. Es entspricht allerdings der Rsp des OGH, dass eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit voraussetzt. Um Entscheidungen gemeinsam iSd Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen austauschen und einen Entschluss fassen zu können. Eine solche Kommunikationsfähigkeit zwischen den Eltern besteht aber derzeit faktisch nicht und ist zufolge des aufrechten Kontaktaufnahmeverbots auch rechtlich ausgeschlossen. Die bisherigen Verfahrensergebnisse liefern auch keine Hinweise dafür, dass sich das Verhältnis der Eltern in absehbarer Zeit bessern wird.
 
Richtig ist, dass sich durch eine vorläufige Obsorgezuteilung die Problematik ergeben kann, dass damit allenfalls Fakten geschaffen werden und einer späteren endgültigen Obsorgezuteilung in gewissem Maße vorgegriffen wird. Im vorliegenden Fall ist allerdings die wesentliche Änderung der faktischen Verhältnisse bereits durch das eigenmächtige Verhalten des Vaters am 26. 10. 2013 und das deshalb erforderlich gewesene Kontaktaufnahmeverbot eingetreten. Es wird nunmehr Aufgabe des Erstgerichts sein, möglichst rasch eine endgültige Entscheidung der Obsorgefrage herbeizuführen.
 
Im Ergebnis erweist sich somit der Revisionsrekurs der Mutter aus den dargestellten Gründen als gerechtfertigt. In Stattgebung ihres Rechtsmittels war die Mutter vorläufig mit der alleinigen Obsorge für die beiden Minderjährigen zu betrauen. Dabei war die im vorliegenden Kontext ansonsten allenfalls zu erwägende Anordnung eines Verbots iSd § 107 Abs 3 Z 4 AußStrG deshalb nicht erforderlich, weil die Reisedokumente der Kinder ohnehin bereits beim Erstgericht hinterlegt sind.