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Arzneimittelwerbung liegt auch dann vor, wenn zwar die Bezeichnung des Arzneimittels nicht ausdrücklich genannt wird, den angesprochenen Verkehrskreisen aber aufgrund der Werbeaussage klar ist, auf welches Arzneimittel sich die (als Kaufanreiz verstandene) Aussage bezieht

 
GZ 4 Ob 96/14t, 21.10.2014
 
OGH: Als „Werbung für Arzneimittel“ gelten alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und Marktbearbeitung und zur Erschaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern (§ 50 Abs 1 AMG). Darunter fällt nach der Rsp jede Maßnahme, die nach ihrem Gesamterscheinungsbild bestimmte - oder zumindest individualisierbare - Arzneimittel in der Absicht anpreisen, damit deren Absatz zu fördern. Für die Frage, ob die veröffentlichte Information Angaben über ein bestimmtes Arzneimittel enthält und das Ziel verfolgt, den Absatz dieses Arzneimittels zu fördern, ist die Auffassung der Verkehrskreise entscheidend, an die sich die Angaben richten.
 
Die vom Kläger beanstandete Laienwerbung ist daher danach zu beurteilen, welchen Eindruck die angesprochenen Patienten aufgrund der an sie gerichteten Inserate in verschiedenen Medien, allenfalls ergänzt um die Patienteninformation, die niedergelassenen Ärzten zur Weiterleitung an die Patienten überlassen wurde, gewinnen. Dass die Zweitbeklagte daneben konkret auf ihren Impfstoff bezogene Werbung an Ärzte und Apotheker richtet, etwa durch Inserate in einschlägigen Zeitschriften, hat hingegen außer Betracht zu bleiben, weil sich diese Werbung nicht an die Patienten (Laien) richtet, welche durch das Laienwerbeverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel geschützt werden sollen.
 
Für die Frage, ob die veröffentlichte Information Angaben über ein bestimmtes Arzneimittel enthält und das Ziel verfolgt, den Absatz dieses Arzneimittels zu fördern, ist das Fehlen der Produktbezeichnung nicht ausschlaggebend. Arzneimittelwerbung liegt auch dann vor, wenn zwar die Bezeichnung des Arzneimittels nicht ausdrücklich genannt wird, den angesprochenen Verkehrskreisen aber aufgrund der Werbeaussage klar ist, auf welches Arzneimittel sich die (als Kaufanreiz verstandene) Aussage bezieht. Im vorliegenden Fall beziehen sich die vom Kläger beanstandeten Inserate, aber auch die an niedergelassene Ärzte übermittelte Patienteninformation, nicht auf ein bestimmtes Arzneimittel, dieses wird nicht nur nicht ausdrücklich genannt, sondern auch nicht etwa nach dem enthaltenen Wirkstoff oder seiner konkreten Wirkungsweise beschrieben (anders als zu 4 Ob 81/07a). Aus der Erwähnung der Zweitbeklagten (und des anderen Pharmaunternehmens) als Unterstützer der Inserate und Folder mag der Verbraucher schließen, dass die Zweitbeklagte (und das andere genannte Unternehmen) in der einen oder anderen Form an den Vorsorgemaßnahmen im Allgemeinen oder auch an der in der Patienteninformation ausdrücklich angesprochenen Schutzimpfung ein wirtschaftliches Interesse hat, allenfalls auch der Hersteller eines Impfstoffes ist, die Information stellt sich aber nicht als Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel dar.
 
§ 50 Abs 2 Z 3 AMG (wortgleich mit dem zugrundeliegenden Art 86 Abs 2 4. Spiegelstrich der RL 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. 11. 2001 zur Erschaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel) nimmt Informationen über die Gesundheit oder die Krankheiten des Menschen, sofern darin nicht, auch nicht in indirekter Weise auf ein Arzneimittel Bezug genommen wird, von den Werbebeschränkungen des AMG aus. Rein informatorische Angaben ohne Werbeabsicht fallen nicht unter die genannte Richtlinie über die Werbung für Arzneimittel. Die Frage, ob die Verbreitung von Informationen ein Werbeziel beinhaltet, ist durch eine konkrete Prüfung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Die Verschreibungspflichtigkeit von Arzneimitteln stellt sicher, dass mögliche Anreize aufgrund objektiver Informationen über Arzneimittel nicht unmittelbar in eine Kaufentscheidung umgesetzt werden können und dass die endgültige Entscheidung über das vom Patienten einzunehmende Mittel weiterhin beim behandelnden Arzt liegt. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der Arzt aufgrund der Bitte eines informierten Patienten dazu veranlasst werde, ein anderes Arzneimittel als das von ihm zunächst bevorzugte zu verschreiben, und dass sich die sachliche Information daher - wenn auch nur geringfügig - absatzsteigernd auswirkt. Eine solche Möglichkeit reicht aber nicht aus, um dem Arzneimittelhersteller Werbeabsicht zu unterstellen. Außerdem stellt sie grundsätzlich keine besondere Gefahr für die Gesundheit des Patienten dar, wenn aus ärztlicher Sicht die Verschreibung des einen wie des anderen Mittels in Betracht kommt, und kann nicht die Objektivität beeinträchtigen, die der Arzt ohnehin wahren muss, wenn er einem Patienten ein Arzneimittel verschreibt.
 
Selbst bei Anlegung des bei Arzneimittelwerbung gebotenen strengen Maßstabs ist für den Durchschnittsempfänger der beanstandeten an Laien gerichteten Werbemaßnahmen der Beklagten die Information über die für bestimmte Personengruppen mit Pneumokokken verbundenen Gefahren nicht mit einer Werbung für einen bestimmten Impfstoff der Zweitbeklagten gleichzusetzen, selbst wenn aus der Patienteninformation klar erkennbar wird, dass - dies aber ganz allgemein - eine Schutzimpfung und deswegen ein Besuch bei einem niedergelassenen Arzt empfohlen wird. Ein konkreter Kaufanreiz in Ansehung des Impfstoffs der Zweitbeklagten wird durch die Informationskampagne nicht geschaffen. Im Übrigen müsste sonst jede auch noch so zurückhaltende sachliche Information der Öffentlichkeit über Impfungen und Impfaktionen immer eine unzulässige Laienwerbung sein, weil aus dem Zweck der Impfung fast immer auf ein konkretes Arzneimittel (Impfstoff) geschlossen werden kann und allein daraus Werbeabsicht unterstellt werden könnte.
 
Mag auch die in der beanstandeten Sensibilisierungskampagne gebotene Information bloß kursorisch sein, kann doch keine Rede davon sein, dass falsche oder in Bezug auf den - ohnehin nie genannten - Impfstoff der Zweitbeklagten irreführende Angaben gemacht worden wären. Auch das vom Kläger mehrfach behauptete „Horrorszenario“ ist für den erkennenden Senat nicht nachvollziehbar. Dass die Angesprochenen den Eindruck gewinnen, eine Impfung gegen Pneumokokken sei geeignet, Gesundheitsrisiken zu vermindern bzw für ihre gesundheitliche Situation förderlich, ist im Hinblick auf die festgestellte Impfempfehlung des Bundesministeriums für Gesundheit (Impfpläne 2012 und 2013) nicht zu beanstanden. Gesundheitsinformationen müssen immer einen Mittelweg zwischen dem Erfordernis deutlicher Ansprache möglicher gesundheitlicher Probleme und Gefahren einerseits und der möglichsten Schonung allenfalls besonders empfindlich reagierender Einzelpersonen andererseits finden.
 
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Beklagten nicht gegen die Werbebeschränkungen des AMG (verbotene Laienwerbung für rezeptpflichtige Arzneimittel) verstoßen haben. Es liegt daher auch kein Lauterkeitsverstoß iS ungerechtfertigten Vorsprungs im Wettbewerb durch Rechtsbruch vor. Ebensowenig ist die beanstandete Information als aggressive oder irreführende Werbung zu beurteilen. Da keine Information über den konkreten Impfstoff der Zweitbeklagten erteilt wurde, scheidet eine diesbezügliche Irreführung über dessen beschränkte Zulassung für invasive Pneumokokkenerkrankungen von vornherein aus.