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Entscheidend für die Verweisung auf den außerstreitigen Rechtsweg nach § 838a ABGB ist, ob eine Streitigkeit zwischen den Teilhabern über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten „den Kern des Begehrens“ bildet; über die Frage der Zustimmung zum Antrag auf baubehördliche Bewilligung auf Grundlage eines Kaufvertrags ist im streitigen Verfahren zu entscheiden

GZ 5 Ob 106/14w, 23.10.2014

OGH: Der mit 1. 5. 2005 in Kraft getretene § 838a ABGB (idF FamErbRÄG 2004 BGBl I 2004/58) sieht vor, dass über alle Streitigkeiten zwischen Miteigentümern „über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden“ ist.

Die Gesetzesmaterialien führen dazu aus, dass in Miteigentumsangelegenheiten die Frage, ob ein Anspruch im streitigen oder außerstreitigen Verfahren durchzusetzen sei, „relativ unklar und wenig einsichtig differenziert“ werde. Es empfehle sich daher, die Unwägbarkeiten durch eine eindeutige, Zuständigkeits- und Rechtswegsstreitigkeit nicht provozierende Regel möglichst auszuräumen. Der neue § 838a ABGB gelte nur für Streitigkeiten zwischen den Miteigentümern, nicht aber mit Dritten. Auseinandersetzungen zwischen den Miteigentümern über die Bestellung, den Wechsel und die Enthebung eines Verwalters könnten künftig allein im Außerstreitverfahren entschieden werden, gleiches gelte etwa für Ansprüche eines Miteigentümers gegen die anderen Teilhaber aus von diesen beschlossenen Handlungen des Verwalters. Über den Anspruch auf Durchsetzung von Mehrheitsentscheidungen oder den Anspruch auf Rechnungslegung gegen einen nicht der Gemeinschaft angehörenden dritten Verwalter sei dagegen weiterhin im Prozess zu entscheiden. In das Außerstreitverfahren dagegen fielen auch die mit der Verwaltung und Benützung unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten der Teilhaber. Dies betreffe jedenfalls die dem Richter nach den §§ 833 bis 838 ABGB zukommenden Aufgaben, aber auch Streitigkeiten aus einer Benützungsregelung, den Anspruch auf Rechnungslegung und die Verteilung des Erlöses zwischen den Miteigentümern bzw die Verteilung des Nutzens und des Aufwandes unter ihnen. Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Auseinandersetzung der Teilhaber eine Vereinbarung zu Grunde liege oder nicht. Die Verweisung in das Außerstreitverfahren erstrecke sich aber auch auf die mit der Verwaltung und Benützung unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten. Ansprüche, die nicht nur auf das Miteigentumsverhältnis, sondern darüber hinaus auch noch auf weitere Rechtsgrundlagen gestützt würden (etwa Besitzstörungsansprüche, Schadenersatzansprüche, Bereicherungsansprüche oder ein auf das Nachbarrecht gestützter Unterlassungsanspruch zwischen Miteigentümern) seien weiterhin im streitigen Verfahren geltend zu machen.

Dem entsprechend hat der OGH in 1 Ob 123/11m darauf abgestellt, ob eine Streitigkeit zwischen den Teilhabern über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten „den Kern des Begehrens“ bildet.

In 1 Ob 39/13m hat der 1. Senat des OGH dessen Rsp zu § 838a ABGB dahin referiert, dass Streitigkeiten zwischen Miteigentümern nur dann auf den außerstreitigen Rechtsweg verwiesen seien, wenn der Anspruch auf keine weitere Rechtsgrundlage als das Miteigentumsverhältnis selbst gegründet sei.

In der Lehre geht H. Böhm in Kletečka/Schauer ABGB-ON § 838a ABGB Rz 9 davon aus, dass von einer mittlerweile bereits hM der Grundsatz des alten Rechts, Begehren, die sich auf zwischen den Teilhabern geschlossene Verträge gründeten, gehörten auf den Rechtsweg, mittlerweile aufgegeben worden sei. Auch solche Begehren sollen nun außerstreitfähig sein. Dem könne durchaus zugestimmt werden. Allerdings müsse es sich um Verträge ausschließlich zwischen den Teilhabern handeln, die zudem als „gemeinschaftsrechtlich“ zu qualifizieren seien, wie insbesondere eine Benützungsvereinbarung; weiter ins streitige Verfahren gehörten daher zB die Durchsetzung einer aus einem Kaufvertrag zwischen den nunmehrigen Miteigentümern resultierenden Pflicht zur baulichen Verbesserung.

In 5 Ob 186/13h war ein Benützungsbegehren an einer Parkfläche im Hof zu beurteilen, welches einerseits ausschließlich eine Teilfläche betraf, die zum Wohnungseigentumsobjekt des Beklagten gehörte, demnach allein dessen Nutzungsrecht unterlag, und für welches andererseits den Klägern als behauptete Anspruchsgrundlage eine Vereinbarung diente, nach welcher die Kläger im Austauschverhältnis für diese Benützung die Zustimmung zu einem Bauansuchen des Beklagten hätten geben sollen. Dieses Begehren war im Streitverfahren zu beurteilen, weil es nicht die „Benützung der gemeinschaftlichen Sache“ iSd § 838a ABGB betraf und auf einer individuellen vertraglichen Vereinbarung nur zweier Wohnungseigentümer beruhte.

Ob ein Begehren im außerstreitigen Verfahren oder im Prozess zu entscheiden ist, richtet sich nicht nach der Bezeichnung durch die Partei, sondern nach dem Inhalt des Begehrens und dem Parteivorbringen (§ 40a JN). Maßgebend für die Bestimmung der Art des Rechtswegs sind also der Wortlaut des Begehrens und die zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen. Im Zweifel gehören alle in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Sachen auf den Prozessweg.

Im vorliegenden Fall stützt die Klägerin ihre Begehren ausdrücklich auf den zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Kaufvertrag, aus dem sie offenbar ableitet, dass auch die strittigen Bauteile („Podeste/Vorraum“) Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrags gewesen seien. Daraus leitet die Klägerin auch ihren Anspruch zu Punkt 2. ihres Klagebegehrens, dass nämlich die betreffenden Teile des Kaufobjekts iSd vermeintlich vertraglichen geschuldeten Leistung mit der geforderten Unterstützung der Beklagten als Verkäuferin einem baubehördlichen Konsens zugeführt werden müssten, ab. Ob diese Ansicht zutrifft und der Kaufvertrag die von der Klägerin reklamierte Pflicht der Beklagten als Verkäuferin zu begründen vermag, ist dagegen bereits die hier nicht mehr maßgebliche materielle Beurteilung des erhobenen Anspruchs. Dessen Grundlage und damit den „Kern des Begehrens“ bildet aber der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag, während der Wohnungseigentumsvertrag der Klägerin nur dazu dient, den vermeintlichen Umfang des Kaufobjekts abzugrenzen. Über das Klagebegehren zu Punkt 2. (Zustimmung zum Antrag auf baubehördliche Bewilligung) ist daher ebenfalls im Streitverfahren zu entscheiden, weshalb dem darauf gerichteten Revisionsrekurs Folge zu geben und der Beschluss des Erstgerichts insgesamt wiederherzustellen war.