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Im Rahmen der Missbrauchsaufsicht ist im Fall eines behaupteten Preismissbrauchs das Gesamtentgelt maßgebend; die Missbräuchlichkeit einzelner Entgeltbestandteile reicht zum Nachweis des Missbrauchs iSd § 5 Abs 1 Z 1 KartG nicht aus; dessen ungeachtet sind auch Entgeltbestandteile relevant; der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, kann ein Indiz dafür sein, dass der so gewonnene Preis missbräuchlich überhöht ist

GZ 16 Ok 13/13, 16.09.2014

OGH: § 5 Abs 1 Z 1 KartG (idF KaWeRÄG 2012) untersagt bereits das „Fordern“ missbräuchlicher Preise oder Geschäftsbedingungen. Dieses „Fordern“ ist nicht auf Vertragsverhandlungen beschränkt, sondern umfasst auch das Festhalten am Vertrag, also die Verweigerung einer Preissenkung oder Vertragsanpassung. Da die Antragsgegnerin auch nach dem 28. 2. 2013 eine Preissenkung oder Vertragsanpassung verweigert, fällt ihr Verhalten in den zeitlichen Anwendungsbereich des § 5 Abs 1 Z 1 KartG idF KaWeRÄG 2012.

Gem § 5 Abs 1 Z 1 Halbsatz 1 KartG ist ein von einem Anbieter geforderter Preis missbräuchlich hoch, wenn er auf der Grundlage der marktbeherrschenden Stellung zustande kommt und höher ist, als er sich „bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde“. Als Verfahren zur Feststellung des hypothetischen Wettbewerbspreises (wettbewerbsanaloger Preis) nennt das Gesetz ausdrücklich das Vergleichsmarktkonzept, ohne andere Methoden (arg: „insbesondere“) auszuschließen.

Nach gefestigter Rsp des BGH zu § 19 Abs 4 GWG - der Vorbildnorm für § 5 Abs 1 Z 1 Halbsatz 1 KartG - begründet die Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises für sich genommen noch nicht die Annahme eines missbräuchlichen Preises; ein solcher ist nur gegeben, wenn eine erhebliche Überschreitung vorliegt, enthält doch der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil.

Die Frage der Erheblichkeit der Preisüberschreitung muss hier nicht entschieden werden, weil der Antragstellerin, die die Behauptungs- und Beweis(Bescheinigungs-)last für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt, kein für die Ermittlung des hypothetischen Wettbewerbspreises von Kraftwerksgas im Marktgebiet Ost ausreichendes Vorbringen erstattet hat:

Der von der Antragstellerin an ihren Gaslieferanten zu entrichtende Preis besteht nicht in einem einheitlichen Gesamtpreis. Sie hat als Preis einen verbrauchsunabhängigen Grundpreis, einen verbrauchsabhängigen Arbeitspreis und einen verbrauchsabhängigen Transportpreis zu zahlen. Dieses Gesamtentgelt ist im Rahmen der Preishöhenmissbrauchsaufsicht maßgebend. Denn nicht die Art der Preisfindung, sondern nur deren Ergebnis kann letztlich ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sein. Deshalb reicht die Missbräuchlichkeit einzelner Entgeltbestandteile nicht zum Nachweis eines Missbrauchs iSd § 5 Abs 1 Z 1 KartG aus.

Dessen ungeachtet sind auch Entgeltbestandteile relevant. Der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, kann ein Indiz dafür sein, dass der so gewonnene Preis missbräuchlich überhöht ist.

Die Feststellung, dass der NCG-Preis der wettbewerbsanaloge Preis für Kraftwerksgas ist, würde den Nachweis voraussetzen, dass auf diesem Markt Kraftwerksgas gehandelt wird oder diesem die dort gehandelten Produkte sehr ähnlich sind, sodass mit Korrekturaufschlägen der hypothetische Wettbewerbspreis ermittelt werden kann. Solches hat die Antragstellerin nicht dargetan.