Home

Die Besitzausübung muss so beschaffen sein, dass derjenige, in dessen Besitz eingegriffen wird, die Ausübung eines bestimmten individuellen Rechts erkennen kann; das trifft bei Inanspruchnahme des Gemeingebrauchs oder einer jedermann unter bestimmten Voraussetzungen möglichen örtlichen Übung nicht zu

GZ 4 Ob 123/14p, 17.09.2014

OGH: Das Berufungsgericht hat die Rsp zu den Voraussetzungen der Ersitzung eines Wegerechts an sich richtig wiedergegeben. Der dafür erforderliche Besitzwille muss sich aus dem äußeren Verhalten des Ersitzenden ergeben. Die Besitzausübung muss so beschaffen sein, dass derjenige, in dessen Besitz eingegriffen wird, die Ausübung eines bestimmten individuellen Rechts erkennen kann. Das trifft bei Inanspruchnahme des Gemeingebrauchs oder einer jedermann unter bestimmten Voraussetzungen möglichen örtlichen Übung nicht zu. Auf positive Kenntnis des Ersitzungsgegners kommt es hingegen nicht an.

Im vorliegenden Fall steht weder Gemeingebrauch noch eine örtliche Übung fest; vielmehr haben andere Nutzer um Erlaubnis gefragt, wenn sie den Weg benutzen wollten, und sie haben dafür (wenngleich teilweise symbolische) Gegenleistungen erbracht. Haben die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger ohne solches Nachfragen die von ihr behaupteten (regelmäßigen) Nutzungshandlungen vorgenommen, so konnte der Eigentümer des belasteten Gutes das nur als Ausübung eines Rechts verstehen. Denn ein anderer Rechtstitel für dieses Verhalten wäre dann nicht erkennbar.

In diesem Zusammenhang missversteht das Berufungsgericht die von ihm zitierte Rsp zur Erkennbarkeit der Rechtsausübung (RIS-Justiz RS0033018). Denn die Erkennbarkeit wurde in den zu diesem Rechtssatz indizierten Entscheidungen nur dann verneint, wenn es für die (regelmäßigen) Nutzungshandlungen aus Sicht des Ersitzungsgegners auch einen anderen Rechtsgrund geben konnte, etwa Gemeingebrauch oder Leihe. Das war hier in Bezug auf die Klägerin nicht der Fall. Die Entscheidung 1 Ob 506/82, die das Berufungsgericht zur weiteren Begründung seiner Auffassung heranzieht, trägt die Annahme einer fehlenden Erkennbarkeit der Rechtsausübung ebenfalls nicht. Denn Grund für deren Verneinung war dort der Umstand, dass der Kläger die über ein bestehendes Recht hinausgehenden Nutzungshandlungen nur sehr selten gesetzt hatte. Im vorliegenden Fall bestand kein (anderes) Recht, und die Klägerin hat regelmäßige Nutzung behauptet. Trifft das zu, dann besteht kein Zweifel an der Erkennbarkeit der Ausübung eines Rechts.

Es fehlen jedoch konkrete Feststellungen zu den von der Klägerin behaupteten Nutzungshandlungen. Die bloße Schilderung eines (anscheinend) in der Gegenwart gesetzten Verhaltens reicht dafür nicht aus; es fehlen Feststellungen (oder Negativfeststellungen) zur Nutzung durch die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger während der gesamten Frist des § 1468 ABGB.