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Zutreffend hat das Rekursgericht darauf hingewiesen, dass der von den Antragstellerinnen zeitgleich mit den Unterhaltsvorschussanträgen eingebrachte Antrag auf Bewilligung der Fahrnisexekution und der Exekution zur Sicherstellung von vornherein ungeeignet war, die Geldunterhaltsansprüche der Kinder hereinzubringen, da gem § 10 Abs 1 IO nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen einer Forderung gegen den Schuldner an den zur Insolvenzmasse gehörigen Sachen kein richterliches Pfand- oder Befriedigungsrecht erworben werden kann; eine Nachforschungspflicht des Exekutionsgerichts, ob Vermögen gem § 5 IO überlassen wurde, besteht jedenfalls dann nicht, wenn der betreibende Gläubiger solche Behauptungen im Exekutionsantrag unterließ

GZ 10 Ob 40/14a, 15.07.2014

OGH: Gem § 3 UVG sind Vorschüsse zu gewähren, wenn 1. für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht und 2. der Unterhaltsschuldner nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbeitrag nicht zur Gänze leistet sowie das Kind glaubhaft macht (§ 11 Abs 2 UVG), einen Exekutionsantrag nach § 294a EO oder, sofern der Unterhaltsschuldner offenbar keine Gehaltsforderung oder keine anderen in fortlaufenden Bezügen bestehende Forderung hat, einen Exekutionsantrag auf bewegliche körperliche Sachen unter Berücksichtigung von § 372 EO eingebracht zu haben.

Aufgrund der Subsidiarität der Vorschussgewährung gegenüber der zwangsweisen Hereinbringung der Geldunterhaltsleistungen muss der Exekutionsantrag grundsätzlich zielführend in dem Sinn sein, dass damit die Möglichkeit besteht, den Geldunterhaltsanspruch auch zu lukrieren. Grundsätzlich sollen daher Vorschüsse geleistet werden können, sobald ein vollstreckbarer Exekutionstitel für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch besteht und ein tauglicher Exekutionsantrag bei Gericht eingebracht worden ist.

Zutreffend hat bereits das Rekursgericht darauf hingewiesen, dass der von den Antragstellerinnen zeitgleich mit den Unterhaltsvorschussanträgen eingebrachte Antrag auf Bewilligung der Fahrnisexekution und der Exekution zur Sicherstellung von vornherein ungeeignet war, die Geldunterhaltsansprüche der Kinder hereinzubringen, da gem § 10 Abs 1 IO nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen einer Forderung gegen den Schuldner an den zur Insolvenzmasse gehörigen Sachen kein richterliches Pfand- oder Befriedigungsrecht erworben werden kann. Soweit die Rechtsmittelwerberinnen auf die Möglichkeit einer Exekutionsführung hinsichtlich des konkursfreien Vermögens gem § 5 Abs 1 IO verweisen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass der betreibende Gläubiger nach stRsp schon im Exekutionsantrag darzulegen hat, dass die Exekutionsführung trotz des nach § 10 Abs 1 IO eingetretenen Vollstreckungsschutzes zulässig sei, weil Exekution auf konkursfreies Vermögen des Gemeinschuldners zur Hereinbringung einer Forderung geführt wird, für die dieses Vermögen als Befriedigungsfonds zur Verfügung steht. Eine Nachforschungspflicht des Exekutionsgerichts, ob Vermögen gem § 5 IO überlassen wurde, besteht jedenfalls dann nicht, wenn der betreibende Gläubiger solche Behauptungen im Exekutionsantrag unterließ.

Im vorliegenden Fall lässt sich dem Exekutionsantrag nicht entnehmen, dass auf konkursfreies Vermögen Exekution geführt werden sollte. Es lag daher nach zutreffender Rechtsansicht des Rekursgerichts von vornherein keine taugliche und zielführende Exekutionsführung iSd § 3 Z 2 UVG vor, was sich auch darin zeigt, dass in der Folge über Antrag des Masseverwalters die Exekution mit Beschluss des Erstgerichts vom 20. 3. 2014 gem § 39 Abs 1 Z 2 EO („wenn die Exekution auf Sachen, Rechte oder Forderungen geführt wird, die nach den geltenden Vorschriften der Exekution überhaupt oder einer abgesonderten Exekutionsführung entzogen sind“) iVm § 10 IO eingestellt wurde. Eine Vorschussgewährung nach § 3 UVG kommt daher nicht in Betracht.