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Den Vorwurf der diskriminierenden Übergehung bei einer Postenbesetzung kann man durch den Nachweis entkräften, dass der Bewerber entweder zu Recht den Posten nicht erhalten hat oder aber zu Unrecht aus Gründen, die nicht von § 3 Z 5 B-GBG aF erfasst sind

GZ 2012/12/0013, 15.05.2013

Der Bf hatte sich um den Posten des Vorstandes eines Finanzamtes beworben. Bei der Postenbesetzung kam ein Mitbewerber zum Zuge. Der Bf erachtete sich auf Grund seiner Weltanschauung (politischen Gesinnung) diskriminiert.

VwGH: Der VwGH in einem früheren Erkenntnis iZm einer behaupteten Diskriminierung nach dem Geschlecht Folgendes ausgeführt:

"Macht die Beamtin einen Ersatzanspruch nach § 15 Abs 2 Z 1 B-GBG geltend, kann die Behörde den Vorwurf der Diskriminierung dadurch entkräften, dass sie nachweist, die Beamtin sei (im Ergebnis) zu Recht nicht ernannt worden. Bei einem Anspruch nach § 15 Abs 2 Z 2 B-GBG wäre allein damit der Vorwurf der Diskriminierung noch nicht entkräftet. Liegt - wie hier - eine Zwischenentscheidung bzw ein Zwischenschritt in Form einer Vorschlagserstellung vor und behauptet die Beamtin, zu Unrecht nicht in diesen Vorschlag aufgenommen worden zu sein, so hat die Behörde entweder die Richtigkeit der Nichtaufnahme der Antragstellerin in diesen Vorschlag oder die Rückführbarkeit der zu Unrecht erfolgten Nichtaufnahme auf Gründe, die nicht von § 3 Z 5 B-GBG erfasst sind, nachzuweisen.

Gelingt dieser Nachweis auch im Falle einer im Ergebnis zutreffenden Zwischenentscheidung, so ist es Sache der Beamtin, allenfalls unsachliche Motive einzelner Organwalter, mögen diese auch nicht den Ernennungs- oder Betrauungsakt gesetzt, sondern im Rahmen des Verfahrens über den beruflichen Aufstieg etwa nur einen (bindenden oder nicht bindenden) Vorschlag erstattet haben, darzulegen, was auch im Falle einer im Ergebnis zutreffenden Zwischenentscheidung im Hinblick auf den Ersatzanspruch nach § 15 Abs 2 Z 2 B-GBG von Bedeutung sein kann."

Nichts anderes gilt für die hier behauptete Diskriminierung nach der „Weltanschaung“.

Demnach konnte die belBeh einen Anspruch gem § 18a Abs 2 Z 1 B-GlBG hier dadurch entkräften, dass sie - sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnenen Beweisergebnissen - darlegt, dass der Anspruchswerber zu Recht nicht ernannt wurde.

Vorliegendenfalls hat die belBeh dargelegt, dass die verspätete Ausschreibung - wie sie auch in Ansehung anderer Finanzamtsleitungsfunktionen erfolgt sei - dadurch motiviert war, Beamten der Großbetriebsprüfung, deren Umstrukturierung, verbunden mit einer erheblichen Reduzierung der Führungsfunktionen, bevorstand (aber mangels Einigung mit der Personalvertretung noch nicht bekannt gegeben wurde), die Möglichkeit einer Bewerbung für die genannte Funktion zu eröffnen. Dieser Feststellung zur Motivation für die - allenfalls dessen ungeachtet rechtswidrige - Verzögerung der Ausschreibung vermag der VwGH im Rahmen seiner eingeschränkten Befugnis zur Kontrolle von Sachverhaltsfeststellungen nicht entgegen zu treten. Vor diesem Hintergrund hat die belBeh eben eine andere Motivation für ihre (allenfalls gesetzwidrige) Vorgangsweise als die "Weltanschauung" (politische Überzeugung) des Bf aufgezeigt.