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Ein Tatsachenzugeständnis darf trotz des Vorliegens der Anwendungsvoraussetzungen des § 17 AußStrG dann nicht angenommen werden, wenn das Kindeswohl eine amtswegige Aufklärung und Erhebung der Entscheidungsgrundlagen erfordert, wenn der Akteninhalt gegen die Richtigkeit des Vorbringens des Antragstellers spricht oder wenn aus besonderen Gründen anzunehmen ist, dass der Antragsgegner dem Antrag ungeachtet seines Schweigens entgegentrete; in Unterhaltsverfahren müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, sowohl das grundsätzliche Neuerungsverbot des § 49 AußStrG als auch die sich aus § 16 Abs 2 AußStrG ergebenden Parteienpflichten zu unterlaufen, wobei das Vorliegen solcher Umstände, selbst im Fall eines Rechtsmittels des Kindes, jeweils verneint wurde

GZ 3 Ob 76/14v, 23.07.2014

OGH: Gem § 17 AußStrG kann das Gericht eine Partei unter Setzung einer angemessenen Frist auffordern, sich zum Antrag einer anderen Partei oder zum Inhalt der Erhebungen zu äußern, oder die Partei zu diesem Zweck zu einer Vernehmung oder Tagsatzung laden. Lässt die Partei die Frist ungenützt verstreichen oder leistet sie der Ladung nicht Folge, so kann das Gericht annehmen, dass keine Einwendungen gegen die Angaben der anderen Partei oder gegen eine beabsichtigte Entscheidung auf der Grundlage des bekannt gegebenen Inhalts der Erhebungen bestehen.

Im vorliegenden Fall ließen die qualifiziert vertretenen Kinder die Äußerungsfrist ungenützt verstreichen, weshalb das Erstgericht grundsätzlich von der Richtigkeit der Tatsachenangaben des Vaters zu seinem Unterhaltsherabsetzungsantrag ausgehen durfte.

Ein Tatsachenzugeständnis darf allerdings trotz des Vorliegens der Anwendungsvoraussetzungen des § 17 AußStrG dann nicht angenommen werden, wenn das Kindeswohl eine amtswegige Aufklärung und Erhebung der Entscheidungsgrundlagen erfordert, wenn der Akteninhalt gegen die Richtigkeit des Vorbringens des Antragstellers spricht oder wenn aus besonderen Gründen anzunehmen ist, dass der Antragsgegner dem Antrag ungeachtet seines Schweigens entgegentrete.

Unterlässt das Erstgericht entgegen § 16 Abs 1 AußStrG amtswegige Erhebungen, obwohl dies wegen Vorliegens (einer) der zuvor genannten Voraussetzungen erforderlich gewesen wäre, so begründet dies einen Mangel des Verfahrens erster Instanz. Das Rekursgericht hat aber hier das Vorliegen eines solchen Verfahrensmangels verneint und ein vom Rekursgericht verneinter (einfacher) Mangel des außerstreitigen Verfahrens erster Instanz kann keinen Revisionsrekursgrund bilden. Die diesen Grundsatz einschränkende, von der Rsp entwickelte Negativvoraussetzung, „sofern eine Durchbrechung dieses Grundsatzes nicht aus Gründen des Kindeswohls erforderlich ist“, ist im Regelfall nur in Obsorge- und Besuchsrechtsverfahren von Bedeutung; in Unterhaltsverfahren müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, sowohl das grundsätzliche Neuerungsverbot des § 49 AußStrG als auch die sich aus § 16 Abs 2 AußStrG ergebenden Parteienpflichten zu unterlaufen, wobei das Vorliegen solcher Umstände, selbst im Fall eines Rechtsmittels des Kindes, jeweils verneint wurde. Für das Unterhaltsvorschussverfahren hat der zuständige Fachsenat des OGH - iZm der Herabsetzung von Vorschüssen und einem Revisionsrekurs des Kindes - schon klargestellt, dass die genannte Einschränkung nicht zum Tragen kommt.

Auch hier liegt ein von dieser Einschränkung erfasster Ausnahmefall nicht vor. Der Revisionsrekurs erblickt diesen (erkennbar) darin, dass die beträchtliche Herabsetzung der Unterhaltsbeträge das Kindeswohl „tangiere“. Dabei übersieht der Kinder- und Jugendhilfeträger - aber die sekundäre Unterhaltspflicht des betreuenden Elternteils nach § 231 Abs 2 ABGB. Dass deren Erfüllung (hier) der - nach der Aktenlage berufstätigen - Mutter (gar) nicht möglich sein sollte, wird nicht einmal im Rechtsmittelverfahren behauptet.

Zuzugestehen ist dem Revisionsrekurs, dass sich das Rekursgericht mit der von den Kindern aufgeworfenen Frage, ob allfällige Unterhaltsempfänge des Vaters von seiner zweiten Ehegattin von Amts wegen zu prüfen gewesen wären, in seiner Begründung nicht auseinandersetzte.

Darin kann aber kein relevanter Mangel erblickt werden. Eine Pflicht zur amtwegigen Sachverhaltsermittlung, die in Verfahren zur Unterhaltsbemessung grundsätzlich nicht besteht, ist nämlich auch deshalb zu verneinen, weil eine Gefährdung des Kindeswohls nicht zu unterstellen ist. Der aktenkundige Umstand, dass der Vater von seiner zweiten Ehegattin getrennt lebt, löste daher keine Pflicht des Erstgerichts aus, sich mit deren möglichen Unterhaltsleistungen an den Vater auseinander zu setzen.

Abgesehen davon nahmen nicht einmal die Kinder diesen (ihrer Vertretung seit zumindestens April 2010 bekannten) Umstand bisher zum Anlass, solche Unterhaltsempfänge des Vaters zu behaupten.