Home

Die bloße Behauptung, der Dritte sei nicht bereit, auf seine Rechte zu verzichten, genügt nicht, um die behauptete Unmöglichkeit der Leistung darzutun; es müsste vielmehr vorgebracht und bewiesen werden, dass alles redlich Zumutbare unternommen wurde, um den Dritten zur Mitwirkung zu bewegen, dies allenfalls durch ein - noch nicht übermäßiges - finanzielles Angebot

GZ 3 Ob 72/14f, 25.06.2014

OGH: Dass der Beklagte zur Erfüllung der Mitwirkung eines Dritten bedarf, steht der Schaffung eines Exekutionstitels nicht entgegen. Ist die Erbringung einer Leistung von der Zustimmung einer am Vertrag nicht beteiligten Person abhängig, so liegt nur eine für den Versprechenden bestehende subjektive Unmöglichkeit (Unvermögen) vor, die auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts keinen Einfluss hat. In diesem Falle muss sich der Versprechende bemühen, die fehlende Zustimmung zu erlangen. In Fällen einer relativen, lediglich gegenüber bestimmten Personen wirkenden Leistungsunmöglichkeit (wenn also der Schuldner nacheinander mehrere Verpflichtungen eingegangen war, bei denen die Erfüllung der einen notwendig zur Vereitelung der Erfüllung der anderen führen musste) braucht sich der in seinen Rechten verletzte Vertragspartner nicht auf den Schadenersatzanspruch nach § 920 ABGB verweisen zu lassen, sondern er kann weiterhin Erfüllung verlangen. Unmöglichkeit oder Unerlaubtheit iSd § 1447 ABGB bedeutet, dass der Leistung ein dauerhaftes Hindernis entgegensteht. Ein solches ist anzunehmen, wenn nach der Verkehrsauffassung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden kann. Besteht jedoch eine ernst zu nehmende, irgendwie ins Gewicht fallende Chance, dass diese zumindest zu einem späteren Zeitpunkt wieder möglich sein wird, so liegt nicht Unmöglichkeit, sondern Verzug vor. Ob die Unmöglichkeit der Leistung als eine dauernde (endgültige) anzusehen ist, ist zum Teil Tat- und zum Teil Wertungsfrage. Der sich auf die Unmöglichkeit Berufende hat diese zu behaupten und zu beweisen, weshalb Zweifel darüber zu seinen Lasten gehen. Die bloße Behauptung, der Dritte sei nicht bereit, auf seine Rechte zu verzichten, genügt nicht, um die behauptete Unmöglichkeit der Leistung darzutun. Es müsste vielmehr vorgebracht und bewiesen werden, dass alles redlich Zumutbare unternommen wurde, um den Dritten zur Mitwirkung zu bewegen, dies allenfalls durch ein - noch nicht übermäßiges - finanzielles Angebot.

Die von der KG am 15. April 1986 einerseits mit dem Kläger und andererseits mit dem Dritten abgeschlossenen Verträge führen im Fall ihrer Erfüllung jeweils notwendig zur Vereitelung der Erfüllung der anderen: Frachtentransporte für den Kläger ohne die Zustimmung des Dritten bilden eine Verletzung des mit diesem geschlossenen Servitutsvertrags (der grundsätzlich nur Personenbeförderung gestattet); die Weigerung der Beklagten, ihrer Beförderungspflicht nachzukommen, verstößt gegen den mit dem Kläger eingegangenen Dienstbarkeitsvertrag. Ein Leistungsanspruch des Klägers wäre daher erst dann zu verneinen, wenn der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der KG der Nachweis gelungen wäre, dass sie (und nicht der Kläger) alles redlich Zumutbare unternommen hat, um den Dritten zur Zustimmung zu den Transporten für den Kläger (allenfalls durch ein angemessenes finanzielles Angebot) zu bewegen, und wegen der Weigerung des Dritten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass ihr die Transportleistungen für den Kläger auch in Zukunft nicht erlaubt sein werden.

Die Ansicht der Vorinstanzen, dieser Nachweis sei misslungen, stellt keine unvertretbare, sondern eine durchaus richtige Einzelfallbeurteilung dar. Nach den Feststellungen beschränkte sich die Aktivität der Beklagten auf (erfolglose) Vermittlungsbemühungen in der Vergangenheit, die offenkundig aber doch auch dazu führten, dass der Dritte über viele Jahre die Material- und Warenbeförderung duldete; weiters steht das Fehlen einer Klarstellung des Dritten fest, seine Zustimmung zu den Materialtransporten für den Kläger unter keinen Umständen zu erteilen; die derzeitige Weigerung zur Zustimmung hat vielmehr ihre Ursache darin, dass er eine Anfrage des Klägers für erforderlich erachtet, obwohl sein Vertragspartner die Beklagte ist, die die Zustimmung zur Vermeidung einer Vertragsverletzung benötigt. Somit kann eine ernst zu nehmende und keineswegs zu vernachlässigende Chance nicht ausgeschlossen werden, dass es noch möglich sein wird, die Zustimmung des Dritten zu erlangen.