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Durch Art 11 Abs 8 Brüssel IIa-VO werden nur solche Entscheidungen privilegiert, die später als die Entscheidung im Herausgabeverfahren nach dem HKÜ erlassen wurden

GZ 6 Ob 113/14g, 30.07.2014

OGH: Art 11 Abs 6-8 Brüssel IIa-VO sehen ein spezielles Verfahren für den Fall vor, dass die Gerichte im Zufluchtsstaat den Antrag auf Rückgabe des Kindes ablehnen. In diesem Fall hat das Gericht im Zufluchtsstaat das zuständige Gericht im Herkunftsstaat zu verständigen und ihm innerhalb eines Monats alle Unterlagen zuzusenden. Dieses hat sodann alle beteiligten Personen, also insbesondere die Eltern, von der Ablehnung des Rückgabeantrags zu unterrichten und sie einzuladen, binnen einer Frist von drei Monaten beim Gericht des Ursprungsmitgliedsstaats ein Sorgerechtsverfahren einzuleiten, falls es nicht ohnehin bereits mit einer derartigen Angelegenheit befasst ist. Sodann wird im Herkunftsland das Sorgerechtsverfahren durchgeführt. Die daraufhin ergehende Entscheidung ist nach Art 11 Abs 8 Brüssel IIa-VO, auch wenn sie die Herausgabe des Kindes anordnet, entsprechend den Vorschriften der Art 40 ff Brüssel IIa-VO vollstreckbar, und zwar ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung bedarf und ohne dass die Anerkennung angefochten werden kann (Art 42 Brüssel IIa-VO). Damit kommt der späteren Entscheidung des Herkunftsstaats der Vorrang zu.

Durch Art 11 Abs 8 Brüssel IIa-VO werden aber nur solche Entscheidungen privilegiert, die später als die Entscheidung im Herausgabeverfahren nach dem HKÜ erlassen wurden. Damit soll verhindert werden, dass im Herkunftsland quasi schon vorsorglich das Sorgerecht übertragen wird und Entscheidungen ohne echte Prüfung des Kindeswohls erlassen werden. Zudem soll damit ein unkoordiniertes Nebeneinander von Herausgabeverfahren nach dem HKÜ und Sorgerechtsverfahren im Herkunftsstaat beendet werden. Gerade dieses Ziel wurde im vorliegenden Fall jedoch nicht erreicht. Völlig zutreffend hat das Rekursgericht erkannt, dass die Obsorgeentscheidung des spanischen Gerichts vom 11. 9. 2009 keine taugliche Grundlage für die Ausstellung einer Bescheinigung nach Art 42 Brüssel IIa-VO sein kann, weil die zeitliche Abfolge nach Art 11 Abs 6-8 Brüssel IIa-VO nicht eingehalten wurde.

Wenn eine vollstreckbare Entscheidung vorliegt, ist die Vollstreckung selbst nach § 110 AußStrG durchzuführen. Nach § 110 Abs 3 AußStrG ist jedoch von einer Fortsetzung der Vollstreckung auch von Amts wegen dann abzusehen, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist. Diese Bestimmung ist der Regelung im deutschen Recht nach § 44 IntFamRVG vergleichbar, wonach die Vollstreckung nur unter strikter Beachtung der Grundrechte des Kindes und des Verhältnismäßigkeitsprinzips möglich ist.

Nach stRsp ist das konkrete Kindeswohl - wie sich gerade aus Art 13 Abs 1 lit b HKÜ ergibt - auch noch im Vollstreckungsverfahren zu beachten und hat Vorrang vor dem vom Übereinkommen angestrebten Ziel, Kindesentführungen ganz allgemein zu unterbinden. Eine Rückführungsentscheidung ist gem § 110 Abs 1 AußStrG nicht nach der EO zu vollstrecken. Vielmehr hat das Gericht nach § 110 Abs 2 AußStrG angemessene Zwangsmittel nach § 79 Abs 2 AußStrG anzuordnen. Bei dieser Anordnung kann nach mittlerweile stRsp auf das Kindeswohl nur dann Bedacht genommen werden, wenn zwischen der Anordnung der Rückführung und den Vollstreckungsmaßnahmen eine Änderung der Verhältnisse eingetreten ist. Die Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens hängt davon ab, ob infolge der seit Ergehen der Rückführungsentscheidung eingetretenen Entwicklungen das Kindeswohl gefährdet wäre.

Dass nach § 110 Abs 3 AußStrG iVm § 111a AußStrG das Gericht ganz allgemein von der Fortsetzung der Vollstreckung absehen kann, ohne dass es auf Änderungen seit der Titelentscheidung ankäme, steht der Rsp des OGH zur Rückführungsentscheidung jedenfalls im Anwendungsbereich der Art 10, 11 Brüssel IIa-VO nicht entgegen. Diese steht vielmehr im Einklang mit der Rsp des EuGH, der iZm Art 11 Abs 8 Brüssel IIa-VO von einer „erheblichen Änderung der das Wohl des Kindes betreffenden Umstände“ spricht, die „gegebenenfalls zur Änderung der Entscheidung des zuständigen Gerichts über die Rückgabe des Kindes führen kann“.

Nach Art 40 ff Brüssel IIa-VO sind in einem Mitgliedstaat vollstreckbare Entscheidungen gem Art 11 Abs 8 EU-Ehe-Kind-VO über die Rückgabe des Kindes innerhalb der europäischen Union vollstreckbar, ohne dass es einer eigenen Vollstreckbarerklärung im Vollstreckungsstaat bedarf. Erforderlich ist lediglich eine vom Gericht des Ursprungsmitgliedstaats auszustellende Bescheinigung, mit der bestätigt wird, dass die Verfahrensgarantien eingehalten wurden. Dadurch soll sichergestellt werden, dass wesentliche Standards eingehalten werden. Für die Vollstreckung selbst gilt hingegen das jeweilige innerstaatliche Recht (Art 47 Abs 1 EU-Ehe-Kind-VO).

In der Auffassung der Vorinstanzen, dass aufgrund der zahlreichen Formmängel keine ordnungsgemäße Bescheinigung vorliege, ist eine vom OGH im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung nicht zu erblicken. Wenngleich nach Erwägungsgrund 24 Brüssel IIa-VO offenbar ausreichen soll, dass die Bescheinigung ihren Inhalt erkennen lässt, liegen im vorliegenden Fall zahlreiche formelle Mängel vor, die von der Bezugnahme auf eine bereits vor der Ablehnung der Rückführung ergangene und damit als Basis für eine Rückführungsanordnung nach Art 11 Abs 8 gerade nicht ausreichende Entscheidung über unvollständige Antworten, die Verneinung der Vollstreckbarkeit bis zum Fehlen der Beglaubigung und damit der Unmöglichkeit der Feststellung eines Verantwortlichen für die Richtigkeit der Übersetzung reichen. Zumindest in ihrer Gesamtheit sind die Mängel der verschiedenen vorgelegten Bescheinigungen daher jedenfalls ausreichend, die Rückführung zu versagen.