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Die Behauptung, die Gerichte seien verpflichtet, das öffentliche Interesse an der Denkmalserhaltung iSd § 37 Abs 6 DMSG selbständig zu prüfen, bleibt ohne Ableitung aus dem Gesetz

GZ 17 Os 19/13t, 06.03.2014

OGH: § 42 Abs 5 Tiroler Bauordnung (TBO 2011) untersagt (je)den Abbruch von denkmalgeschützten Gebäuden oder Gebäudeteilen, soweit nicht für eine solche Maßnahme eine rechtskräftige denkmalschutzrechtliche Bewilligung (§ 5 Abs 1 DMSG) vorliegt (vgl auch § 4 Abs 1 DMSG). Verstöße gegen dieses Verbot sind vom Gericht nach § 37 Abs 1 erster Satz DMSG zu bestrafen, wenn die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung (wie hier: § 302 Abs 1 StGB) mit strengerer gerichtlicher Strafe bedroht ist. Nach § 37 Abs 6 DMSG ist ein bereits laufendes Strafverfahren einzustellen, soweit das Bundesdenkmalamt eine nachträgliche Bewilligung erteilt oder bescheidmäßig feststellt, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung eines Denkmals tatsächlich nicht besteht oder bestanden hat. Für die Annahme, dass dieses Verfolgungshindernis hinsichtlich eines Verhaltens gilt, das einer § 37 Abs 1 DMSG vorgehenden Strafnorm subsumierbar ist, geben weder das Gesetz noch die Materialien etwas her (vgl hingegen § 37 Abs 1 dritter Satz DMSG, wo die Wertersatzstrafe ausdrücklich auf mit strengerer Sanktionsdrohung versehene Straftatbestände erstreckt wird). Demnach spielt das vom Bf unter Verfassungsaspekten (Art 94 B-VG; Art 6 EMRK) kritisierte Bescheiderfordernis des § 37 Abs 6 DMSG im vorliegenden Fall keine Rolle, womit sich die angeregte Normanfechtung beim VfGH von Vornherein erübrigt (Art 89 Abs 2 zweiter Satz B-VG). Damit bleibt lediglich der Vollständigkeit halber anzumerken, dass ein Bescheid iSd § 37 Abs 6 DMSG nach dem klaren Gesetzeswortlaut eine unabdingbare Voraussetzung für die Einstellung davon erfasster Strafverfahren darstellt. Die Gerichte sind daher nicht berechtigt, das Vorliegen mangelnden öffentlichen Interesses an der Erhaltung des Denkmals selbständig zu prüfen.

Ist das angewendete Gesetz aus Sicht des OGH verfassungskonformer Auslegung zugänglich und sind die Bedenken an der Verfassungskonformität der Vorschrift damit ausgeräumt, obliegt es bei - hier von sämtlichen Angeklagten gegen den Ausspruch über die Wertersatzstrafe (§ 294 Abs 2 vierter Satz StPO) - erhobener Berufung dem OLG, das einfache Gesetz iSd vom OGH gemachten Vorgaben verfassungskonform auszulegen. Vorliegend hat das OLG demnach die verlangte Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen und vom Aufteilungsermessen nach § 37 Abs 1 fünfter Satz DMSG iVm §§ 32 bis 35 StGB Gebrauch zu machen (ist doch die Kritik an dessen Ausübung durch das Erstgericht einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen). Verfassungskonform lässt sich § 37 Abs 1 fünfter Satz DMSG zwar auch derart auslegen, wie es der OGH bei der vergleichbaren Bestimmung des § 19 Abs 4 FinStrG idF vor BGBl 1988/414 getan hat. Indem BGBl 1988/414 jedoch bei der gesetzlichen Ausgestaltung des Erfordernisses einer Verhältnismäßigkeitsprüfung eine davon abweichende Möglichkeit gewählt hat, ist es angezeigt, daran Maß zu nehmen und von den beiden Varianten verfassungskonformer Auslegung die vom Gesetzgeber für das FinStrG gewählte heranzuziehen.

Der gegen die Verfassungskonformität der Wertersatzstrafenregelung des § 37 Abs 1 DMSG gerichteten Argumentation des Bf ist mit Blick auf die Bedeutung individueller Strafzumessungsschuld bei Verhängung einer Wertersatzstrafe weitgehend der Boden entzogen. Im Übrigen ist nicht erkennbar, weshalb die Sanktionskriterien des § 37 Abs 1 vierter Satz DMSG dem Bestimmtheitserfordernis des Art 18 B-VG nicht entsprechen sollten. Schließlich bietet auch die in § 37 DMSG nicht vorgesehene Ersatzfreiheitsstrafe keinen Anlass für die angeregte Stellung eines Normenprüfungsantrags beim VfGH, schon weil nicht zu erkennen ist, welcher grundrechtliche Anspruch auf zusätzliche Sanktionsbefugnisse bestehen sollte.