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§ 933a Abs 1 ABGB schreibt als lex specialis, die den §§ 1295 ff ABGB vorgeht, den in jüngerer Rsp vertretenen Grundsatz der vollen Konkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz explizit im Gesetz fest (arg: „auch"); damit wird klargestellt, dass der Übernehmer wegen der vom Übergeber verschuldeten (= schuldhaft nicht vor Übergabe beseitigten) Mängel auch Anspruch auf Schadenersatz hat; demgemäß sind Geldersatzansprüche - auch neben dem Recht auf Wandlung eine Kaufvertrages - keineswegs ausgeschlossenen

GZ 9 Ob 14/14w, 27.05.2014

OGH: Der OGH hat die Möglichkeit einer schadenersatzrechtlichen Wandlung auf der Grundlage des § 933a ABGB bereits bejaht. Dazu wurde in der Entscheidung 7 Ob 23/13b ausgeführt: „§ 933a Abs 1 ABGB schreibt als lex specialis, die den §§ 1295 ff ABGB vorgeht, den in der Rsp vertretenen Grundsatz der vollen Konkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz explizit im Gesetz fest. Damit wird klargestellt, dass der Übernehmer wegen der vom Übergeber verschuldeten (= schuldhaft nicht vor Übergabe beseitigten) Mängel auch Anspruch auf Schadenersatz hat. Demgemäß sind Geldersatzansprüche - auch neben dem Recht auf Wandlung eines Kaufvertrags - keinesfalls ausgeschlossen. Nach LuRsp steht dem Besteller bei einem unbrauchbaren Werk aus dem Titel des Schadenersatzes der Anspruch auf Rückerstattung des gesamten Werklohns zu. Die Ansicht, dass dem Übernehmer bei nicht bloß geringfügigem Mangel und Vorliegen der übrigen Voraussetzungen auch die Möglichkeit einzuräumen ist, ganz vom Vertrag loszukommen (schadenersatzrechtliche Wandlung), wird auch in der Lehre vertreten.“ An dieser Argumentation hielt der OGH auch angesichts der dort verfahrensgegenständlichen Kaufsache (mangelhafter Traktor) fest.

Entgegen der Ansicht des Beklagten kam danach auch im vorliegenden Fall eine Rückabwicklung des Kaufvertrags unter Rückzahlung des Kaufpreises (abzüglich eines Benützungsentgelts) Zug um Zug gegen Rückstellung des von der Klägerin gekauften Fahrzeugs in Frage.

Der Beklagte wendet dagegen den Verbesserungsvorrang des § 933a ABGB ein. Die Klägerin hätte eine Verbesserung der Mängel durch Herbeiführen der Typisierung der infolge einer Fahrwerksänderung nicht typisierten Fahrzeugteile herbeiführen müssen, was für 650 EUR möglich gewesen wäre.

Dem Behelf der Verbesserung liegt jedoch nicht die Konzeption zugrunde, dass der Käufer der mangelhaften Sache nach Zahlung des Kaufpreises noch einen weiteren Vermögensaufwand tätigen müsste, um eine mangelfreie Sache zu erhalten.

Auf faktischer Ebene übersieht die Argumentation des Beklagten zudem, dass die Fahrzeugmängel nicht nur in der fehlenden Typisierung, sondern auch in der fehlenden Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeugs (zB Flüssigkeitsverlust des Motors) begründet waren, weshalb die Zulassung des Fahrzeugs zum Verkehr aufgehoben wurde.

Schließlich unterliegt die Frage, ob einem Übernehmer iSd § 933a Abs 2 Satz 3 ABGB ein Geldersatzanspruch zusteht, weil der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, weil diese Abhilfen für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder weil sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sind, einer einzelfallbezogenen Bewertung des jeweiligen Verhaltens der Streitteile.

Angesichts dessen, dass der Beklagte als Autohändler der Klägerin ohne weitere Hinweise einen nicht verkehrs- und betriebssicheren PKW ohne ausreichende Typisierungen verkauft und ihr nur die Fahrzeugrücknahme gegen Rückerstattung eines um rund ein Drittel verminderten Kaufpreises angeboten hatte, ist es vertretbar, wenn das Berufungsgericht die Klägerin nicht verpflichtet sah, sich beim Beklagten noch um eine Verbesserung zu bemühen.

Der zwischenzeitig eingetretene Wertverlust des Fahrzeugs wegen Durchrostung wurde vom Beklagten in erster Instanz weder eingewandt noch näher beziffert. Auch ohne seine Berücksichtigung ergibt sich daraus keine Bereicherung der Klägerin.