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Ein Provisionsanspruch steht auch gegen den Auftraggeber nicht zu, aus dessen Sphäre der Anfechtungsgrund stammt, der zum rückwirkenden Wegfall des vermittelten Geschäfts führt

GZ 1 Ob 75/14g, 22.05.2014

OGH: Gem § 7 Abs 1 MaklerG entsteht der Provisionsanspruch des Maklers mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts. Der OGH hat schon wiederholt ausgesprochen, dass in diesem Zusammenhang von einem rechtswirksamen Geschäft nicht gesprochen werden kann, wenn es wegen Bestehens von Willensmängeln erfolgreich angefochten wurde. Bei einem „Wurzelmangel“ trägt der Vertrag das Risiko einer Auflösung mit ex tunc-Wirkung eben von vornherein in sich. Macht eine Partei den Willensmangel erfolgreich geltend, wird rückwirkend ein Zustand hergestellt, der einem Nichtzustandekommen des Vertrags entspricht. Wenn sich die Beklagte ua darauf berufen hat, sie hätte den Maklervertrag gar nicht abgeschlossen, wenn sie von vornherein über die (rechtlichen) Beeinträchtigungen der Liegenschaft aufgeklärt worden wäre, übersieht sie offenbar, dass Gleiches auch für den Kaufvertrag selbst gilt, der ohne den (vom Kläger verursachten) Geschäftsirrtum von der Käuferin nicht abgeschlossen worden wäre. Der Hinweis der Revisionswerberin, sie habe ihre Leistungen mangelfrei erbracht, ist schon deshalb unbeachtlich, weil es für ihren Provisionsanspruch nicht auf die Qualität ihrer Leistungen, sondern ausschließlich darauf ankommt, ob diese letztlich zu einem (unanfechtbaren, aber unangefochtenen) Vertrag geführt haben.

Soweit die Revisionswerberin vermeint, einen Widerspruch der Entscheidung des Berufungsgerichts zu dem zu 1 Ob 352/97i ergangenen Beschluss feststellen zu können, ist ihr nicht zu folgen. Auch wenn es dort um den Provisionsanspruch gegenüber dem irregeführten Vertragspartner als Geschäftsherrn des Maklers ging, findet sich in der Entscheidung keinerlei Hinweis darauf, dass gegenüber jener Partei, die die Anfechtbarkeit wegen eines ihr zuzurechnenden Irrtums veranlasst hat, ein Provisionsanspruch gebührte.

Das Hauptargument der Revisionswerberin scheint allerdings in der Annahme einer analogen Anwendbarkeit des § 7 Abs 2 MaklerG zu bestehen. Die Beklagte führt dazu aus, dass sich auch im Fall der Anfechtbarkeit des Hauptgeschäfts „kraft Größenschlusses in Wertungseinheit mit § 7 Abs 2 MaklerG die Provisionspflicht nach den dort dargelegten Grundsätzen“ richte und will daraus ableiten, dass jener Auftraggeber, aus dessen Sphäre der Anfechtungsgrund (Willensmangel) stammt, zur Provisionszahlung verpflichtet sei.

Auch wenn Derartiges in der Literatur bereits vertreten wurde, lässt sich dies aus dem Gesetz nicht ableiten. Schon 1987 wies Jabornegg zutreffend darauf hin, dass § 6 Abs 3 HVG (diesem entspricht inhaltlich nun § 7 Abs 2 MaklerG) insoweit nicht einschlägig ist. Auch nach Auffassung des erkennenden Senats ist § 7 Abs 2 MaklerG eine Sondernorm zu § 7 Abs 1, die nur dann anzuwenden ist, wenn zwar die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 MaklerG erfüllt sind, es in der Folge aber trotz eines wirksam und unanfechtbar abgeschlossenen Geschäfts aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen dazu kommt, dass der Vertrag „nicht ausgeführt“ wird. Das Problem der Nichtausführung des Geschäfts stellt sich aber bei Verträgen, die wegen eines Willensmangels ex tunc wegfallen, gar nicht. In diesem Zusammenhang argumentierte Jabornegg zutreffend, gegen die Verpflichtung des Maklers zur Rückzahlung einer bereits erhaltenen Provision könne nicht eingewendet werden, dass der Willensmangel in der Sphäre des Geschäftsherrn liege; denn ohne den betreffenden Mangel wäre es bei derartigen Konstellationen typischerweise überhaupt nicht zum Vertragsschluss gekommen und auch dann hätte der Vermittler keinen Provisionsanspruch erworben. Auch nach dem Zweck der Ausnahmeregel müsse ein Verhalten des Geschäftsherrn verlangt werden, das nach dem Geschäftsabschluss die Ausführung verhindert, nicht ein solches, das die Willenseinigung von Anfang an zweifelhaft erscheinen ließe. Die Revisionswerberin übersieht offenbar auch, dass ihr Ansinnen, Vermittlungsprovision auf der Berechnungsbasis des im angefochtenen Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreises zu haben, zu einem Ergebnis führte, zu dem es auch bei sorgfältigstem Verhalten des Klägers nie gekommen wäre, wirkt sich doch die nur sehr eingeschränkte Verwendbarkeit der Liegenschaft in massivem Ausmaß auch auf den Verkehrswert - und damit auf den objektiv erzielbaren Preis - aus. Ein Provisionsanspruch steht somit auch gegen den Auftraggeber nicht zu, aus dessen Sphäre der Anfechtungsgrund stammt, der zum rückwirkenden Wegfall des vermittelten Geschäfts führt.

Da sich die Revisionswerberin ausschließlich mit der Frage auseinandersetzt, ob ihr Provisionsanspruch trotz des rückwirkend wegen eines Willensmangels weggefallenen Vertrags aufrecht geblieben ist, erübrigt es sich, darauf einzugehen, ob ihre Geschäftstätigkeit unter den gegebenen Umständen allenfalls auf sonstige Weise zu vergüten wäre. Ein Anspruch auf Provision besteht nach erfolgreicher Anfechtung des Vertrags jedenfalls nicht.