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Im AktG müssen vorhandene Rücklagen vor der vereinfachten nominellen Kapitalherabsetzung zur Deckung eines Bilanzverlusts bis zur gesetzlich festgelegten Grenze aufgelöst werden; dies gilt auch für die von Kreditinstituten zu bildende Haftrücklage

GZ 2 Ob 84/13m, 29.04.2014

OGH: § 23 Abs 4 BWG (idF vor der „CRR“ VO (EU) 575/2013) definierte das Partizipationskapital als Kapital, das eingezahlt ist und auf Unternehmensdauer unter Verzicht auf die ordentliche und außerordentliche Kündigung zur Verfügung gestellt wird (Z 1), das nur unter analoger Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften herabgesetzt oder gem den Bestimmungen des § 102a eingezogen werden kann (Z 2), dessen Erträge gewinnabhängig sind, wobei als Gewinn das Ergebnis des Geschäftsjahres nach Rücklagenbewegung anzusehen ist (Z 3), das wie Aktienkapital bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt (Z 4), das mit dem Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös zumindest im Ausmaß des Nominales verbunden ist und erst nach Befriedigung oder Sicherstellung aller anderen Gläubiger zurückgezahlt werden darf (Z 5).

Als maßgebliche Merkmale von Partizipationskapital waren somit die Teilnahme am Verlust, keine Gläubigerstellung im Falle der Insolvenz, Belassung auf Unternehmensdauer und Anspruch auf Auszahlungen nur nach Maßgabe der Deckung im Jahresgewinn anzusehen. Das Rechtsverhältnis zwischen Partizipant und Kreditinstitut wird als aktienähnlich ausgestaltetes Genussrecht betrachtet. Genussrechte begründen ein Dauerschuldverhältnis, bei dem das außerordentliche Kündigungsrecht in den Genussscheinbedingungen nicht wirksam abbedungen werden kann.

Gem § 183 AktG ist die vereinfachte Kapitalherabsetzung nur zulässig, nachdem der 10 % des nach der Herabsetzung verbleibenden Grundkapitals übersteigende Teil der gebundenen Rücklagen (§ 229 UGB) und alle nicht gebundenen Kapitalrücklagen sowie alle satzungsmäßigen und andere Gewinnrücklagen vorweg aufgelöst sind. Diese Bestimmung normiert die Subsidiarität der vereinfachten Kapitalherabsetzung gegenüber der Verlustabdeckung durch Rücklagenauflösung. Sie dient in erster Linie dem Schutz der Aktionäre. Ihnen soll ein Eingriff in ihre Mitgliedschaft nur zugemutet werden, wenn andere Wege zum Verlustausgleich nicht offen stehen.

Kreditinstitute haben gem § 57 Abs 5 BWG eine Haftrücklage zu bilden, die 1 % der Bemessungsgrundlage für das Kreditrisiko beträgt. Eine Auflösung der Haftrücklage darf nur insoweit erfolgen, als dies zur Erfüllung von Verpflichtungen gem § 93a BWG oder zur Deckung sonst im Jahresabschluss auszuweisender Verluste erforderlich ist. Die Haftrücklage ist daher eine gebundene Rücklage, wenngleich sie nicht in § 229 UGB erwähnt wird. Gebundene Rücklagen dürfen nach § 229 Abs 7 UGB nur zum Ausgleich eines ansonsten auszuweisenden Bilanzverlusts aufgelöst werden.

Daher muss bei einem in der Rechtsform einer AG organisierten Kreditinstitut die Haftrücklage bis zu der in § 183 AktG angeführten Grenze aufgelöst werden, bevor die Hauptversammlung eine vereinfachte Kapitalherabsetzung (mit Wirkung auch für die Inhaber von Partizipationsscheinen) beschließen darf.