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Ein (wegen fehlerhafter Kuratorbestellung) in „Scheinrechtskraft“ erwachsener Beschluss kann nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel, sondern nur mit einem Abänderungsantrag bekämpft werden

GZ 6 Ob 16/14t, 13.03.2014

OGH: Unter Rechtskraft iSd § 529 ZPO sowie des § 534 ZPO ist die formelle Rechtskraft zu verstehen, die auch dann eintritt, wenn zB die Prozessunfähigkeit der Partei nicht erkannt wurde. Die Partei, die ihre Prozessunfähigkeit behauptet, kann mit dem ihr zu Gebote stehenden ordentlichen Rechtsmittel den Nichtigkeitsgrund geltend machen. Ist die Rechtsmittelfrist verstrichen und daher die formelle Rechtskraft eingetreten, kann sie spätestens 4 Wochen nach der - jedoch keine Zulässigkeitsvoraussetzung bildenden - Zustellung an ihren gesetzlichen Vertreter durch diesen Nichtigkeitsklage aus dem Grund des § 529 Abs 1 Z 2 ZPO erheben. Dies gilt auch bei einer (zB wegen unzureichenden Nachforschungen) fehlerhaften Kuratorbestellung.

Die Partei kann zwar den Bestellungsbeschluss anfechten, sofern die Rekursfrist noch nicht abgelaufen ist. Diese beginnt aber bereits mit der Zustellung an den Kurator zu laufen.

Diese Grundsätze sind auf das AußStrG übertragbar, weil § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG dem § 116 ZPO nachgebildet ist. Nach Verstreichen der Rekursfrist steht daher nur mehr der Abänderungsantrag gegen die Sachentscheidung offen. Ein verspäteter Rekurs kann aber als Abänderungsantrag iSd § 73 AußStrG umzudeuten sein. Die bloße Bestellung des Zustellkurators nach § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG ist demgegenüber kein Beschluss über die Sache; hinsichtlich eines solchen Beschlusses ist ein Abänderungsantrag unzulässig.

Dies gilt aber nicht für Fallkonstellationen, in denen das Gesetz – wie etwa im Grundbuch- und Firmenbuchverfahren – den Abänderungsantrag ausschließt: Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art 6 EMRK) erfordert eine Möglichkeit, sich wirksam am Verfahren zu beteiligen. In diesem Fall ist daher weiterhin - wie schon nach der Rechtslage vor dem AußStrG 2005 - an dem Grundsatz festzuhalten, dass die Zustellung an einen zu Unrecht bestellten Zustellkurator die Rechtsmittelfrist noch nicht auslöst.