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Mit der Verwaltungstätigkeit ist zwar durchaus vereinbar, dass der Geldgeber das Recht behält, über eine Veranlagung seiner Gelder im Einzelfall zu entscheiden oder sonst mit Weisungen einzugreifen, es muss aber eine Befugnis zu begrenztem selbständigen Handeln vorliegen; darf dagegen nur so veranlagt werden, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibt, fehlt also jeglicher Entscheidungsspielraum, dann ist das Geld nicht zur Verwaltung entgegen genommen

GZ 2014/02/0014, 24.04.2014

VwGH: Gem § 1 Abs 1 Z 1 BWG ist die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage, soweit dies gewerblich durchgeführt wird, ein Bankgeschäft (Einlagengeschäft).

Nach § 4 Abs 1 BWG bedarf der Betrieb der im § 1 Abs 1 genannten Geschäfte der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde.

Wer Bankgeschäfte ohne die behördliche Berechtigung betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu EUR 100.000,-- zu bestrafen (vgl. § 98 Abs 1 BWG)

Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bedeutet, dass die vereinbarungsgemäß übergebenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen sind, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum zustehen muss. Mit der Verwaltungstätigkeit ist zwar durchaus vereinbar, dass der Geldgeber das Recht behält, über eine Veranlagung seiner Gelder im Einzelfall zu entscheiden oder sonst mit Weisungen einzugreifen, es muss aber eine Befugnis zu begrenztem selbständigen Handeln vorliegen. Darf dagegen nur so veranlagt werden, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibt, fehlt also jeglicher Entscheidungsspielraum, dann ist das Geld nicht zur Verwaltung entgegen genommen.

Zur Erfüllung des Tatbestandes der Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung kommt es auf die objektive Ausgestaltung des Vertrages an.

Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid erfolgte gemäß Punkt 6.2 der Genussscheinbedingungen die Veranlagung des Genussrechtskapitals nach dem pflichtgemäßen Ermessen der Gesellschaft, wobei den Genussrechtsgläubigern kein Mitspracherecht hinsichtlich der Verwaltung, insbesondere beim Erwerb, bei der Veräußerung oder bei der Liquidation von Veranlagungen des jeweiligen Rechnungskreises zugestanden ist. Die Kapitalverwendung wurde dahingehend konkretisiert, dass diskontierte amerikanische Ablebensversicherungen erworben werden sollten; im Rechnungskreis B wurde auch auf eine beabsichtigte Risikobeimischung durch den Erwerb von Wertpapieren und sonstigen Beteiligungen von Fremdemittenten, deren Investmentstrategie ebenfalls eine Veranlagung in diskontierte amerikanische Lebensversicherungen vorsehe, hingewiesen.

In Anbetracht dieser Feststellungen und mit Blick auf die von der L AG mit den Investoren vereinbarte "Verwaltungsgebühr" (zu dieser und zur Abgrenzung von einer Unternehmensfinanzierung durch Ausgabe von Genussrechten nach § 174 Abs 3 AktG vgl das Erkenntnis vom 7. Oktober 2010, 2006/17/0006) kann keine Rede davon sei, dass die Geldgeber konkret vorgeschrieben hätten, wie ihre Mittel zu veranlagen seien und der L AG somit jeglicher Entscheidungsspielraum gefehlt hätte, das Geld zu verwalten. Den Genussrechtsgläubigern wurde ausdrücklich kein Mitspracherecht hinsichtlich der Verwaltung eingeräumt, diese lag vielmehr im Rahmen der in Aussicht gestellten Kapitalverwendung im "pflichtgemäßen Ermessen der Gesellschaft". Der Umstand, dass die Anlageentscheidungen innerhalb des durch die Genussscheinbedingungen gezogenen Rahmens zu bleiben hatten, ändert nichts daran, dass die konkreten Anlageentscheidungen durch die L AG zu treffen waren.

Es kann demnach nicht davon ausgegangen werden, dass der L AG jeglicher Entscheidungsspielraum bei der Veranlagung gefehlt hatte, weshalb sich vor dem dargestellten rechtlichen Hintergrund die Ansicht der belBeh, es liege im Beschwerdefall eine Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung gem § 1 Abs 1 Z 1 BWG vor, als begründet erweist.

Soweit der Bf im Rahmen der Rechtsrüge ausführt, der L AG sei kein Ermessen bei der Veranlagung zugestanden und eine Änderung der konkreten Veranlagungsform sei nur mit Zustimmung der Genussrechtsinhaber möglich gewesen, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt, weshalb darauf und auf die vom Bf daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse nicht einzugehen war.

Der Bf vertritt in der Rechtsrüge weiter die Ansicht, die ihm vorgeworfene Tat sei verjährt, weil zum einen die Gelder der Genussscheininhaber bis Anfang 2008 vollständig veranlagt worden seien und sich seit diesem Zeitpunkt alle Handlungen der Gesellschaft auf die Abwicklung beschränkt hätten, zum anderen sei in der Aufsichtsratssitzung vom 15. September 2009 beschlossen worden, keine Neuinvestitionen zu tätigen, freie Mittel auszuschütten und bestehende Versicherungspolizzen nur nach vorheriger Zustimmung der Versammlung der Genussscheininhaber zu verkaufen, weshalb ab diesem Zeitpunkt keine Verwaltungstätigkeit mehr habe durchgeführt werden können.

Nach nunmehr stRsp sanktioniert § 1 Abs 1 Z 1 erster Fall BWG die Entgegennahme fremder Gelder zum Zwecke der Verwaltung, wobei das deliktische Verhalten nach diesem Tatbestand nicht in dem Zeitpunkt beendet ist, in dem die fremden Gelder auf dem Konto des Verwalters eingelangt sind. Auch das daran anschließende Halten dieser Gelder (als Genussrechtskapital) stellt einen Teil des deliktischen Verhaltens nach § 1 Abs 1 Z 1 erster Fall BWG dar. Das an die Entgegennahme zur Verwaltung anschließende Halten der Gelder ist Teil des deliktischen Verhaltens, das solange andauert, solange die Gelder den Gläubigern nicht zurückgezahlt worden sind. Dass über eine einmal getroffene Investitionsentscheidung hinaus weitere Dispositionen mit den entgegengenommenen Geldern getätigt werden müssten, solange sie als (Genussrechtskapital) gehalten werden, verlangt der Tatbestand des § 1 Abs 1 Z 1 erster Fall BWG nicht.

Vor dem Hintergrund dieser Rsp ist die Annahme der belBeh, der Tatzeitraum ende mit dem 27. August 2012, jedenfalls schon deshalb zutreffend, weil das Kapital der Investoren zumindest bis zu diesem Zeitpunkt von der L AG gehalten wurde. Nach der Aktenlage wurde dem Bf die alle Elemente einer wirksamen Verfolgungshandlung enthaltene Aufforderung zur Rechtfertigung der FMA vom 14. August 2012 am 22. August 2012 zugestellt, weshalb der Verjährungseinwand ins Leere geht.