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Die Überweisung nach § 40a JN ist nur dann der Zurückweisung einer Klage gleichgehalten, wenn mit der Überweisung in eine andere Verfahrensart auch eine Veränderung der anzuwendenden materiellen Bestimmungen verbunden wäre

GZ 3 Ob 32/14y, 08.04.2014

Das Rekursgericht sprach aus, dass der - im Hinblick auf die Gleichstellung der Überweisung mit einer Zurückweisung der Klage nicht jedenfalls unzulässige - Revisionsrekurs zulässig sei, weil der OGH noch nicht mit der Überweisung gem § 40a JN einer als „Oppositionsklage“ bezeichneten, mangels einer in Österreich anhängigen Exekution jedoch in einen Unterhaltsbefreiungsantrag umzudeutenden Klage befasst gewesen sei.

OGH: Die Wahl der Verfahrensart durch die verfahrenseinleitende Partei bestimmt die anzuwendenden Rechtsmittelvorschriften. Im vorliegenden Fall ist daher für die Beurteilung der Zulässigkeit des Revisionsrekurses § 528 ZPO maßgeblich.

Das Erstgericht hat einen Beschluss gem § 40a JN gefasst, wonach die Klage als im außerstreitigen Verfahren zu behandelnder Unterhaltsenthebungsantrag aufzufassen ist. Diesen Beschluss hat das Rekursgericht bestätigt; der Umstand, dass die Bestätigung mit einer „Maßgabe“ erfolgte, ändert nichts an der inhaltlichen Bestätigung der „Überweisung“ der Rechtssache in das außerstreitige Verfahren, weil die Rechtskraftwirkung durch die „Maßgabe“ nicht berührt wird.

Die höchstgerichtliche Rsp beantwortete die Frage unterschiedlich, ob die „Überweisung“ einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren (§ 40a JN) der Zurückweisung der Klage nach § 528 Abs 2 Z 2 letzter Halbsatz ZPO gleichzuhalten ist. In der Mehrzahl wurde diese Frage in der Vergangenheit bejaht, wohingegen va der 5. Senat eine bestätigende „Überweisungsentscheidung“ des Rekursgerichts für unanfechtbar hielt. Die die Ausnahme von der Unanfechtbarkeit bestätigender Beschlüsse einschränkende Aussage, die Anfechtung von konformen Beschlüssen sei nur bei definitiver Versagung des Rechtsschutzes, also bei Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen, wurde zuletzt in den Entscheidungen 2 Ob 90/06h, 3 Ob 190/08z und 1 Ob 30/10h wiederholt.

Mit der Entscheidung 2 Ob 309/03k wurde eine vermittelnde Ansicht begründet, die die Gleichstellung der „Überweisung“ nach § 40a JN mit der Zurückweisung einer Klage nur dann vornimmt, wenn mit der Überweisung der Rechtssache eine Veränderung der anzuwendenden materiellen Bestimmungen verbunden ist, etwa bei einer Überweisung einer Streitsache in das nacheheliche Aufteilungsverfahren.

Zu 2 Ob 187/11f hat der 2. Senat seine zu 2 Ob 309/03k geäußerte vermittelnde Ansicht bekräftigt; der 5. Senat ist zu 5 Ob 107/12i ebenfalls auf diese Linie eingeschwenkt. Der erkennende Senat folgt dieser Ansicht.

Eine Änderung der materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen, wie sie die vermittelnde Ansicht für die Ausnahme von der Unanfechtbarkeit bestätigender Beschlüsse verlangt, tritt im vorliegenden Fall nicht ein. Die materielle Beurteilung des Unterhaltsanspruchs des Kindes erfolgt immer nach § 231 ABGB, unabhängig davon, ob sie in einem Unterhaltsherabsetzungs- oder -enthebungsverfahren vorzunehmen ist oder in einem streitigen Oppositionsverfahren. Diese Schlussfolgerung zieht letztlich auch der Kläger, wenn er in seinem Revisionsrekurs von einem Wahlrecht zwischen Oppositionsklage und Unterhaltsenthebungsantrag ausgeht. Dass sein Rechtsschutz durch die Durchsetzung im außerstreitigen Verfahren beschränkt wäre, ist nicht zu erkennen - im Gegenteil sieht gerade die Oppositionsklage durch die Eventualmaxime und die Beschränkung auf nach Titelschaffung entstandene neue Umstände eher Einschränkungen des Rechtsschutzes vor als ein Unterhaltsenthebungsantrag.

Ob eine andere Beurteilung geboten wäre, wenn das Begehren der Klage auch auf Unzulässigerklärung der Anlassexekution gerichtet ist, kann hier dahinstehen, weil der Kläger ein solches Begehren nicht erhob.