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Testkäufe können vom Geschäftsinhaber nicht durch Berufung auf das Hausrecht unterbunden werden, wenn sie dem Aufdecken unlauteren Verhaltens dienen und sich die Testkäufer wie andere Kunden verhalten; Mitbewerber oder Vertreter von klagebefugten Verbänden könnten den Betrieb der Klägerin aufsuchen, um dort die Einhaltung der einschlägigen Regelungen zu kontrollieren

GZ 4 Ob 48/14h, 23.04.2014

OGH: Testkäufe können vom Geschäftsinhaber nicht durch Berufung auf das Hausrecht unterbunden werden, wenn sie dem Aufdecken unlauteren Verhaltens dienen und sich die Testkäufer wie andere Kunden verhalten. Dieser „massive Eingriff in das Hausrecht“ ist nach Ansicht des auch hier erkennenden Senats gerechtfertigt, weil die Einhaltung des Lauterkeitsrechts einerseits im Interesse der Mitbewerber und der Verbraucher liegt, andererseits aber auch die Nichteinhaltung nur von diesen Gruppen - auf Verbraucherseite zudem nur kollektiv (§ 14 UWG) - durch zivilrechtliche Klage wahrgenommen werden kann. Der Staat überlässt daher die Rechtsdurchsetzung von vornherein Privaten (Mitbewerbern) und bestimmten Verbänden, die kollektive Interessen (auch) von Verbrauchern wahrzunehmen haben. Auf dieser Grundlage ist folgerichtig, dass die zur Klage befugten Mitbewerber und Verbände auch die Möglichkeit haben, durch Testkäufe die Voraussetzungen für ihre Rechtsverfolgung zu schaffen.

Da die Verletzung von Nichtraucherschutzbestimmungen bei Vorliegen einer unvertretbaren Rechtsansicht unlauter iSv § 1 Abs 1 Z 1 UWG ist, sind diese Grundsätze an sich auch im vorliegenden Zusammenhang anwendbar. Mitbewerber oder Vertreter von klagebefugten Verbänden könnten daher den Betrieb der Klägerin aufsuchen, um dort die Einhaltung der einschlägigen Regelungen zu kontrollieren. Solange sie sich wie andere Gäste verhalten, also jedenfalls Getränke, in einem Restaurant auch Speisen konsumieren, wird der Inhaber dem nicht aufgrund seines Hausrechts entgegentreten können. Dem Beklagten hilft das aber nicht weiter, weil er weder Mitbewerber der Klägerin ist noch im Auftrag eines nach § 14 UWG klagebefugten Verbandes handelt. Er kann sich daher nicht auf die Testkauf-Rsp des Senats berufen.