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Der Tatbestand des Anbietens von Suchtgift ist gegenüber den Tatbeständen des Überlassens von Suchtgift und des Verschaffens von Suchtgift stillschweigend subsidiär

GZ 15 Os 53/13b, 02.10.2013

OGH: Beim „Anbieten“ (vierter Fall) handelt es sich um eine zum „Überlassen“ oder „Verschaffen“ (fünfter und sechster Fall) grundsätzlich kumulative Tatbestandsvariante des § 28a Abs 1 SMG, diese wird jedoch im Fall eines späteren (zumindest versuchten) Übertragungsvorgangs in Bezug auf eine bereits vom Anbot umfasste idente Quantität desselben Suchtgifts an jene Person, der dieses angeboten wurde, infolge stillschweigender Subsidiarität von § 28a Abs 1 fünfter oder sechster Fall SMG verdrängt. Aus der Gesamtheit der Entscheidungsgründe ergibt sich, dass es nicht bloß bei einem Angebot geblieben ist, sondern der Zugriff der Polizei unmittelbar nach der Übergabe der vereinbarten Menge an den verdeckten Ermittler erfolgte.

Den Entscheidungsgründen zufolge diente weiters der X angelastete Erwerb und Besitz von Kokain lediglich seinem Eigenkonsum, weshalb infolge der ausschließlich zum eigenen persönlichen Gebrauch erfolgten Tatbegehung die vom Erstgericht nicht angenommene Privilegierung des § 27 Abs 2 SMG zum Tragen gekommen wäre.

Ein konkreter Nachteil ist den Angeklagten aus der verfehlten Zusammenfassung in einen Schuldspruch sowie aus der verfehlten Nichtannahme der Privilegierung nach § 27 Abs 2 StGB bei X jedoch nicht entstanden, weil sich am jeweils zur Verfügung stehenden Strafrahmen (§ 28 StGB) nichts ändern würde und auch bei der Strafbemessung nach rechtsrichtiger Subsumtion von einem Zusammentreffen mehrerer Verbrechen (mit einem oder mehreren Vergehen) auszugehen wäre.

Sieht sich der OGH unter ausdrücklichem Hinweis auf eine verfehlte Subsumtion mangels eines darüber hinausgehenden konkreten Nachteils für einen Angeklagten nicht zu amtswegigem Vorgehen nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO veranlasst, so besteht bei der Entscheidung über die Berufung insoweit auch keine Bindung des OLG an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz nach § 295 Abs 1 erster Satz StPO.