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Klar ist, dass die nichtige Klausel ersatzlos dem Verbraucher gegenüber entfällt; die Frage, ob hier im Licht der Judikatur des EuGH überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig wäre, kann im Verbandsprozess nicht geklärt werden; die Beurteilung, ob eine „ergänzende Vertragsauslegung“ zur Lückenfüllung grundsätzlich zulässig ist und bejahendenfalls welchen Inhalt sie hat, ist (mangels Einigung der Parteien) dem Gericht vorbehalten, das diese Frage im Individualprozess (zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer) zu beantworten hat

GZ 7 Ob 11/14i, 19.03.2014

OGH: Wer im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern iZm der Vereinbarung von missbräuchlichen Vertragsklauseln gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot verstößt und dadurch die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtigt, kann unbeschadet des § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden (§ 28a Abs 1 KSchG). Mit § 28a KSchG wird die RL 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. 5. 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen umgesetzt. Nach den ErlRV 1998 BlgNR XXI. GP soll mit dieser Bestimmung der Anwendungsbereich der Verbandsklage des KSchG über verbots- oder sittenwidrige Bedingungen in AGB und Vertragsformblättern hinaus (§ 28 KSchG) auf jegliche unerlaubte Handelspraktiken ausgedehnt werden, die iZm Geschäftsfällen stehen, die im Binnenmarkt einen besonderen gemeinschaftlichen Schutz des Verbrauchers erfordern. Im Verein mit § 28 KSchG werden demnach von der Verbandsklage sämtliche rechtswidrigen Geschäftspraktiken (gemeint sind regelmäßig wiederkehrende unlautere Verhaltensweisen eines Unternehmers) erfasst, die in den Schutzbereich der in der Unterlassungsklagen-Richtlinie aufgezählten Verbraucherschutz-Richtlinien fallen. Die Entscheidung, welche Gesetzesverletzungen die kollektiven Interessen der Verbraucher im Schutzbereich der Richtlinien beeinträchtigen (können), soll der einzelfallbezogenen Beurteilung durch die Gerichte überlassen bleiben.

Der Unternehmer muss nach § 28a Abs 1 KSchG also iZm der Vereinbarung von missbräuchlichen Vertragsklauseln gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot verstoßen und dadurch die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Es ist zu prüfen, ob die Beklagte dadurch, dass sie sich iZm den nichtigen Klauseln Verbrauchern gegenüber auf eine einseitig vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung stützt, gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot verstoßen hat.

Nur durch den übereinstimmenden Willen beider Parteien kommt ein Vertrag zustande (§ 861 ABGB). Die Einwilligung in einen Vertrag muss frei, ernstlich, bestimmt und verständlich erklärt werden. Erfolgt die Annahme ua Bestimmungen als unter welchen das Versprechen geschehen ist, so entsteht kein Vertrag (§ 869 ABGB). Der objektive Erklärungswert verliert seine Bedeutung, wenn sich die Parteien in der Sache einig sind. Es gilt der übereinstimmende Wille, gleichgültig, ob die Ausdrucksmittel diesen Willen nach objektiven Kriterien zutreffend wiedergeben. Treten nach Abschluss der Vereinbarung Problemfälle auf, die von den Parteien nicht bedacht und daher auch nicht ausdrücklich geregelt wurden, ist unter Berücksichtigung der übrigen Vertragsbestimmungen und des von den Parteien verfolgten Zwecks sowie unter Heranziehung der Verkehrssitte zu prüfen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien für diesen Fall vereinbart hätten (ergänzende Vertragsauslegung). Als Mittel der ergänzenden Vertragsauslegung kommen der hypothetische Parteiwille, die Übung des redlichen Verkehrs, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie die Verkehrsauffassung in Betracht, wobei es unter diesen Aspekten keine feste Rangfolge gibt, sondern unter Berücksichtigung aller Möglichkeiten die Lücke so zu schließen ist, wie es der Gesamtregelung des Vertrags gemessen an der Parteienabsicht am Besten entspricht. Die ergänzende Vertragsauslegung kann nur dann Platz greifen, wenn eine „Vertragslücke“ vorliegt.

Eine geltungserhaltende Reduktion nicht ausgehandelter missbräuchlicher Klauseln im Individualprozess über ein Verbrauchergeschäft kommt auf Grund der Rsp des EuGH nicht mehr in Betracht.

Die Frage, ob als Konsequenz daraus auch eine ergänzende Vertragsauslegung nicht mehr zulässig ist, wird im Schrifttum kontroversiell diskutiert.

Der deutsche BGH hat in seinen Entscheidungen vom 23. 1. 2013, VIII ZR 52/12 und VIII ZR 80/12 ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht komme, an die Stelle der unwirksamen - den Vertragspartner des Klauselverwenders iSd § 307 BGB unangemessen benachteiligenden - Preisänderungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Es würden nicht die wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel lückenhaften langjährigen Verträge mit einem Gasversorger um eine Preisanpassungsregelung mit abweichendem - angemessenem - Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des vollständigen Wegfalls der angemessenen Preisanpassungsklauseln darauf abgestellt, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher war. Das hiebei gewonnene Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung lasse den Inhalt der unangemessenen Preisanpassungsklauseln und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänze den Vertragsinhalt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswegen erforderlich sei, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige Preisanpassungsrecht vollständig entfalle und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke entstehe, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien untragbaren Ergebnis führen würde.

Die von den Parteien und dem Berufungsgericht diskutierte Rechtsfrage, ob die hier in Rede stehende ergänzende Vertragsauslegung als solche im Licht der Entscheidungen des EuGH zulässig sei oder nicht, stellt sich aber im vorliegenden Rechtsfall nicht.

Klar ist, dass die nichtige Klausel ersatzlos dem Verbraucher gegenüber entfällt. Dies bedeutet, dass eine Vereinbarung zwischen den Parteien über eine Rabattrückforderung nach vorzeitiger Vertragsauflösung nicht mehr besteht. Abändernde, diese „Lücke“ schließende übereinstimmende Willenserklärungen der Vertragspartner iSd § 861 ABGB werden von der Beklagten gar nicht behauptet. Die Beklagte räumt vielmehr ein, dass sie den Verbrauchern gegenüber eine Forderung geltend macht, die sie für berechtigt, angemessen, rechtsrichtig (der Entscheidung des OGH entsprechend) hält und dass sie den Verbrauchern gegenüber so auftritt, als ob diese ohne ihre Zustimmung zur Zahlung verpflichtet wären. Eine Zustimmungsverpflichtung iSe salvatorischen Klausel besteht für den Verbraucher nicht.

Die Frage, ob hier im Licht der Judikatur des EuGH überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig wäre, kann im Verbandsprozess nicht geklärt werden. Hier ist die gesetzwidrige Geschäftspraxis der Beklagten zu beurteilen, einseitig den Verbrauchern gegenüber vorzugeben, welche Forderung bei „ergänzender Vertragsauslegung“ an die Stelle der nach den als sittenwidrig erkannten Klauseln berechneten ihrer Meinung nach zu treten hat. Das läuft im Ergebnis auf eine verbotene geltungserhaltende Reduktion hinaus. Die Beurteilung, ob eine „ergänzende Vertragsauslegung“ zur Lückenfüllung grundsätzlich zulässig ist und bejahendenfalls welchen Inhalt sie hat, ist (mangels Einigung der Parteien) dem Gericht vorbehalten, das diese Frage im Individualprozess (zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer) zu beantworten hat.

Die gesetzwidrige Geschäftspraxis der Beklagten betrifft eine Vielzahl von Verträgen, zumal die Beklagte ein Massengeschäft betreibt. Der Anspruch nach § 28a KSchG besteht zu Recht.