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Für die Bejahung des Eintritts der formellen Rechtskraft kommt es nicht darauf an, ob der Zustellmangel am Beginn oder während des Verfahrens eintritt, sondern ob der Mangel aus der Aktenlage klar erkennbar ist

GZ 8 ObA 4/14t, 27.02.2014

OGH: Für die Wirksamkeit einer Zustellung ist es erforderlich, dass sowohl in der Zustellverfügung als auch auf dem Zustellstück selbst der nach dem jeweils anzuwendenden Verfahrensrecht richtige Empfänger genannt ist. Nach § 7 ZustG heilt ein Zustellmangel nur dann, wenn das zuzustellende Schriftstück dem Empfänger, also der Person, an die es gerichtet bzw adressiert ist, tatsächlich zugekommen ist. Es muss somit der richtige Empfänger genannt sein und ihm das für ihm gedachte Schriftstück im Original zukommen. Nicht ausreichend ist, wenn dem Empfänger eine Abschrift oder Kopie des Schriftstücks, die ihm gar nicht zugestellt werden sollte, zugemittelt wird. Auch die bloße Kenntnis vom Inhalt des Schriftstücks reicht nicht aus.

In der Rsp wird zudem die Auffassung vertreten, dass ein nachträgliches Berufen auf einen Zustellmangel dann nicht mehr möglich sei, wenn der Empfänger dem „Zustellinhalt gemäß reagiert“ bzw eine Verfügung über das Schriftstück getroffen habe und es zu einer Heilung durch Einlassung gekommen sei; dies könnte insbesondere auch durch die Erhebung eines Rechtsmittels gegen die nicht oder nicht gesetzmäßig zugestellte Entscheidung erfolgen.

Im Anlassfall liegen weder die Voraussetzungen für eine Heilung durch tatsächliches Zukommen noch für eine Heilung durch Einlassung vor. Zum einen verfügte die Beklagte nach der Tatsachengrundlage nur über eine Kopie des Ersturteils. Zum anderen hat die Beklagte einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt, ohne näher darzulegen, worauf sich dieser Antrag bezieht. Da der Wiedereinsetzungsantrag der nicht vertretenen Beklagten nicht konkret auf die Versäumung der Berufungsfrist gerichtet war, kann in diesem Antrag auch nicht ein Reagieren entsprechend dem Zustellinhalt bzw eine heilungsrelevante Verfügung über das Schriftstück erblickt werden.

Die vom Berufungsgericht als erheblich qualifizierte Rechtsfrage bezieht sich darauf, ob die (vom Berufungsgericht bejahte) Unzulässigkeit der (nach der Aktenlage rechtskräftigen) Kuratorbestellung (zufolge Nichtbescheinigung naheliegender Erhebungen des Klägers über die Zustelladresse iSd § 116 ZPO) im Rahmen des vorliegenden Hauptverfahrens wahrgenommen werden kann, und zwar mangels Eintritts der formellen Rechtskraft des Ersturteils aufgrund eines aktenkundigen bzw offenkundigen Zustellmangels. Der Zustellmangel besteht im Anlassfall in der Zustellung der verfahrensrelevanten Schriftstücke an einen unzulässigerweise bestellten Abwesenheitskurator. Die „Nichtigkeit“ der Kuratorbestellung bestreitet der Kläger in Wirklichkeit nicht.

Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung auf die Erwägung, dass die (für die gestellte Frage maßgebende) formelle Rechtskraft nur eintrete, wenn der Zustellmangel etwa durch Zustellung an eine prozessunfähige Partei (bei formell nach dem ZustG, also augenscheinlich ordnungsgemäßer Zustellung) aktenmäßig nicht hätte erkannt werden können.

Nach der Entscheidung des verstärkten Senats zu 1 Ob 6/01s tritt formelle Rechtskraft dann ein, wenn die Prozessunfähigkeit der Partei, an die zugestellt wurde, nicht erkannt wurde. In diesem Fall ist ein Zustellmangel gerade nicht offenkundig. In der Entscheidung 8 Ob 48/03x wurde der Eintritt der formellen Rechtskraft verneint, weil sich das Vorliegen des Zustellmangels aus der Aktenlage ergab. Die Offenkundigkeit des Zustellmangels (Kuratorbestellung und Zustellung an diesen) folgte aus dem an sich gebotenen Vorgehen nach § 8 Abs 2 ZustG. In der Entscheidung 2 Ob 128/12f wurde der Zahlungsbefehl irrtümlich dem Betroffenen anstelle seines Sachwalters zugestellt. Auch hier war von einem offenkundigen Zustellmangel auszugehen.

Dem Aspekt der Aktenkundigkeit bzw der Offenkundigkeit des Zustellmangels schenkt der Kläger in seinem Rekurs keine Beachtung. Seiner Überlegung, dass die der Entscheidung 8 Ob 48/03x zugrunde liegende Wertung mit jener im vorliegenden Verfahren nicht vergleichbar sei, ist nicht zuzustimmen. Für die Bejahung des Eintritts der formellen Rechtskraft kommt es nicht darauf an, ob der Zustellmangel (hier Zustellung an einen unzulässigerweise bestellten Abwesenheitskurator) am Beginn oder während des Verfahrens eintritt, sondern ob der Mangel aus der Aktenlage klar erkennbar ist.