Home

Ein begünstigter Behinderter kann wegen Dienstunfähigkeit nur dann entlassen werden, wenn feststeht, dass er nicht nur im Rahmen seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung oder trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, sondern der begünstige Behinderte aufgrund seiner mangelnden Leistungsfähigkeit, unabhängig davon, ob diese aus der Behinderung resultiert oder nicht, überhaupt am allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr arbeitsfähig ist

GZ 9 ObA 127/12k, 21.02.2013

OGH: Eine Entlassung eines begünstigten Behinderten kann seit der Einführung der Kündigungsgründe der dauernden Dienstunfähigkeit (§ 8 Abs 4 lit b BEinstG) sowie der beharrlichen Pflichtverletzung (§ 8 Abs 4 lit c BEinstG) nur mehr in Ausnahmefällen auf die entsprechenden Entlassungsgründe (insbes §§ 82 lit b und f GewO 1859, 27 Z 2 und 4 AngG) gestützt werden. In diesem Fall steht dem Dienstgeber kein Wahlrecht zwischen Kündigung und Entlassung zu, sondern er kann das Dienstverhältnis nur durch Kündigung nach Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs 2 BEinstG aussprechen.

Hätte der Gesetzgeber ausgerechnet die Dienstunfähigkeit als Grund für die Kündigung eines begünstigten Behinderten normiert, obwohl diese ohnedies nach wie vor einen Entlassungsgrund darstellen würde, hätte er - was ihm aber nicht unterstellt werden kann - eine nahezu inhaltslose Regelung getroffen, weil ein Dienstgeber bei Beendigung des Dienstverhältnisses eines begünstigten Behinderten wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den meisten Fällen wohl den einfacheren Weg der Entlassung - und nicht jenen der Kündigung unter Einhaltung des in § 8 Abs 2 BEinstG geregelten Vorverfahrens - gehen würde.

Da eine Entlassung ohne das vor Beendigung durch Kündigung einzuhaltende Verfahren nach § 8 Abs 2 BEinstG ausgesprochen werden kann, sind die Rechtsschutzmöglichkeiten des betroffenen begünstigten behinderten Dienstnehmers im Falle einer Entlassung viel eingeschränkter als im Falle einer Kündigung. Hat der entlassene Arbeitnehmer lediglich die nachträgliche Möglichkeit der Entlassungsanfechtung, so kann der begünstigte Behinderte (bei noch aufrechtem Dienstverhältnis) im Zustimmungsverfahren vor dem Behindertenausschuss, in dem ihm Parteistellung zukommt (§ 8 Abs 2 zweiter Halbsatz BEinstG), seinen Standpunkt auch unter Berücksichtigung seiner besonderen Schutzbedürftigkeit und der angemessenen Vorkehrungen und Förderungsmaßnahmen des § 6 BEinstG (§ 4 Abs 3 BEinstG) eingehend darlegen. In den meisten Fällen wird er zudem auch mit der Unterstützung durch den Betriebsrat, der Behindertenvertrauensperson oder der Personalvertretung rechnen können.

Insbesondere unter Bedachtnahme auf die dargelegte Wertung des Gesetzgebers bei Aufnahme der Dienstunfähigkeit des Dienstnehmers in die demonstrative Aufzählung der Kündigungsgründe des § 8 Abs 4 BEinstG, den Schutzzweck des BEinstG im Allgemeinen und den Diskriminierungsschutz begünstigter Behinderter im Besonderen ist das allgemeine Entlassungsrecht bei Vorliegen der Dienstunfähigkeit eines begünstigten Behinderten auf jene Fälle teleologisch zu reduzieren, in denen der begünstigte Behinderte nicht nur trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann (§ 8 Abs 4 lit b BEinstG), sondern der begünstigte Behinderte aufgrund seiner mangelnden Leistungsfähigkeit, egal ob diese aus der Behinderung resultiert oder nicht, überhaupt am allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr arbeitsfähig ist.