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Bei der amtswegigen Berücksichtigung von Transferleistungen ist dahin zu differenzieren, ob der Geldunterhaltspflichtige als Antragsteller eine Herabsetzung begehrt oder als Antragsgegner einem Erhöhungsbegehren der Unterhaltsberechtigten entgegentritt; nur im zweiten Fall sind Transferleistungen bei der Unterhaltsbemessung auch ohne gesondertes Vorbringen des Geldunterhaltspflichtigen zu berücksichtigen, wenn die für eine Anrechnung maßgeblichen Umstände, insbesondere der Bezug der Familienbeihilfe durch den anderen Elternteil, unstrittig oder aktenkundig sind; eine Berücksichtigung der Familienbeihilfe ist ebenso von Amts wegen geboten, wenn das Gericht sie bei einer früheren Entscheidung berücksichtigte und der Antragsteller daher keinen Grund hat anzunehmen, dass das Gericht die in der letzten Entscheidung für maßgeblich angesehenen Kriterien nicht neuerlich heranziehen wird

GZ 3 Ob 13/14d, 19.03.2014

OGH: Nach gefestigter jüngerer Rsp des OGH ist bei der amtswegigen Berücksichtigung von Transferleistungen dahin zu differenzieren, ob der Geldunterhaltspflichtige als Antragsteller eine Herabsetzung begehrt oder als Antragsgegner einem Erhöhungsbegehren des Unterhaltsberechtigten entgegentritt. Nur im zweiten Fall sind Transferleistungen bei der Unterhaltsbemessung auch ohne gesondertes Vorbringen des Geldunterhaltspflichtigen zu berücksichtigen, wenn die für eine Anrechnung maßgeblichen Umstände, insbesondere der Bezug der Familienbeihilfe durch den anderen Elternteil, unstrittig oder aktenkundig sind. Dieser Beurteilung liegt die Überlegung zugrunde, dass der Vater, der jede Erhöhung der bisher geleisteten Unterhaltsbeiträge ablehnt, unter gewöhnlichen Umständen auch eine Reduzierung der Unterhaltsleistungen durch Anrechnung der Entlastung nach dem FLAG begehrt. Allerdings ist ein zwingender Charakter dieser Entlastung des Unterhaltsschuldners nicht ersichtlich; vielmehr hängt sie von der Disposition des Unterhaltspflichtigen ab. Der Untersuchungsgrundsatz im außerstreitigen Verfahren geht nicht soweit, dass von Amts wegen eine vom Unterhaltsschuldner gar nicht begehrte Steuerentlastung vorgenommen werden müsste, der Partei also ein verzichtbarer Rechtsanspruch (Rechtsgrund) geradezu aufgedrängt werden müsste.

Nach der Entscheidung des verstärkten Senats 1 Ob 160/09z ist eine Berücksichtigung der Familienbeihilfe ebenso von Amts wegen geboten, wenn das Gericht sie bei einer früheren Entscheidung berücksichtigt habe und der Antragsteller daher keinen Grund habe anzunehmen, dass das Gericht die in der letzten Entscheidung für maßgeblich angesehenen Kriterien nicht neuerlich heranziehen werde.

Hier ist die erstmalige gerichtliche Festsetzung des Unterhalts aufgrund eines Antrags des Kindes zu beurteilen, sodass eine amtswegige Berücksichtigung von Transferleistungen nur dann in Frage käme, wenn der Vater dem Antrag entgegengetreten und die für eine Anrechnung maßgeblichen Umstände, insbesondere der Bezug der Familienbeihilfe durch den anderen Elternteil, unstrittig oder aktenkundig wäre(n). Keine der beiden Voraussetzungen ist jedoch gegeben.

Es liegen keine Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen würden, der Vater würde dem Antrag ungeachtet seines Schweigens entgegentreten. Warum amtswegige Erhebungen des Erstgerichts und darauf gegründete Feststellungen zum Einkommen des Vaters dessen Bestreiten des geltend gemachten Anspruchs ersetzen sollten, ist nicht nachvollziehbar, weil diese Aktivitäten nur der Überprüfung der Antragsbehauptungen dienen konnten.

Damit fehlt es schon an der ersten Voraussetzung für eine amtswegige Berücksichtigung von Transferleistungen.

Darüber hinaus kann die Meinung des Rekursgerichts nicht übernommen werden, der Bezug der Familienbeihilfe durch die Mutter stelle eine Voraussetzung für die vorgenommene Anrechnung der Transferleistungen dar und sei deshalb inhaltlich erkennbar vom Erstgericht in den ausdrücklich festgestellten Sachverhalt miteinbezogen worden.

Damit übergeht das Rekursgericht nicht nur, dass der Bezug der Familienbeihilfe durch die Mutter vom Antragsvorbringen gar nicht umfasst ist, sondern auch, dass das Erstgericht dazu keinerlei Erhebungen durchführte und auch der übrige Akteninhalt keinen Anhaltspunkt dafür bietet.

Dieser Umstand kann auch nicht als offenkundig angesehen werden. Wenngleich gem § 2 Abs 2 FLAG der Anspruch auf Familienbeihilfe jener Person zukommt, zu deren Haushalt das Kind gehört, und dies - wie sich aus dem Akteninhalt ergibt - die Mutter ist, so bedarf es doch einer Antragstellung auf Gewährung (§ 13 FLAG), um in den Genuss der Familienbeihilfe zu kommen.

Im Übrigen geht es nicht an, sog Feststellungsmängel damit zu sanieren, die fehlenden Tatbestandselemente als vom angenommenen Sachverhalt deshalb mitumfasst anzusehen, weil sie für die gewählte rechtliche Beurteilung Voraussetzung sind.

Die Annahme des Rekursgerichts, der Bezug der Familienbeihilfe der Mutter sei unstrittig und aktenkundig, erweist sich daher als unzutreffend, weshalb auch das Vorliegen der zweiten Voraussetzung für eine amtswegige Berücksichtigung von Transferleistungen zu verneinen ist.

Die Unterhaltsbemessung hat daher auf der Grundlage der unbekämpft festgestellten Nettoeinkommensverhältnisse des Vaters für die Jahre ab 2011 nach der auch hier anwendbaren Prozentsatzmethode zu erfolgen. Danach ist der Unterhaltsantrag nahezu zur Gänze berechtigt und nur das Mehrbegehren von monatlich 10 EUR für die Monate April bis Dezember 2011 abzuweisen.