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Ergibt sich aus dem Fremdvergleich der Schluss, dass zumindest der bedingte Vorsatz einer Überwälzung des Finanzierungsrisikos anzunehmen ist, so kann dieser nicht durch einen Beweis über die konkreten Absichten und Erwartungen des Arbeitnehmers widerlegt werden

GZ 8 ObS 2/14y, 27.02.2014

OGH: Ob neben dem „Stehenlassen“ von Entgeltansprüchen weitere Umstände hinzutreten, die konkret auf den Vorsatz des Arbeitnehmers schließen lassen, das Finanzierungsrisiko in missbräuchlicher Weise auf den Fonds zu überwälzen, ist eine Frage des Einzelfalls. Der Kläger hat während des gesamten Dienstverhältnisses kein Entgelt erhalten; er wusste als Sohn der Mehrheitsgesellschafterin und (seit 9. 8. 2011) auch handelsrechtlichen Geschäftsführerin der späteren Gemeinschuldnerin über deren finanzielle Verhältnisse Bescheid und gab sich mit einer Anmeldung zur Sozialversicherung mit lediglich 20 Wochenstunden Arbeitszeit zufrieden, um die spätere Gemeinschuldnerin nicht zu schädigen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dieses Verhalten halte dem sog Fremdvergleich nicht stand, entspricht den Grundsätzen der oberstgerichtlichen Judikatur. Ergibt sich aus dem Fremdvergleich der Schluss, dass zumindest der bedingte Vorsatz einer Überwälzung des Finanzierungsrisikos anzunehmen ist, so kann dieser nicht durch einen Beweis über die konkreten Absichten und Erwartungen des Arbeitnehmers widerlegt werden.