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Für die vorzunehmende Beurteilung des Konfliktfalls kommt es (nur) auf die konkreten Anträge an, die im Unterhaltsverfahren gestellt wurden; darauf, ob und in welchen Konstellationen einem Antrag auch inhaltliche Berechtigung zukommen könnte, ist nicht abzustellen; auch eine zeitliche Zweigliederung des konkreten Unterhaltsverfahrens ist nicht sachgerecht; vielmehr ist das Unterhaltsverfahren als Einheit zu betrachten; dieses darf nicht durch unterschiedliche Vertretungsbefugnisse in Abhängigkeit von einzelnen Zeitperioden erschwert werden

GZ 1 Ob 24/14g, 27.02.2014

OGH: Widerstreiten einander in einer bestimmten Angelegenheit die Interessen einer minderjährigen oder sonst nicht voll handlungsfähigen Person und jene ihres gesetzlichen Vertreters, so hat das Gericht der Person nach § 271 Abs 1 ABGB zur Besorgung dieser Angelegenheiten einen besonderen Kurator zu bestellen. Der Bestellung eines Kurators bedarf es nicht, wenn eine Gefährdung der Interessen des Vertretenen nicht zu besorgen ist und diese Interessen vom Gericht ausreichend wahrgenommen werden können. Das gilt nach § 271 Abs 2 zweiter Satz ABGB (idF KindNamRÄG 2013) im Allgemeinen ua in Verfahren zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen (§ 231 ABGB), auch wenn das Kind vom betreuenden Elternteil vertreten wird.

Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die Zurückweisung der Unterhaltsanträge der Kinder gegenüber dem Vater für den Zeitraum ab 19. 2. 2013. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen befinden sich die Kinder seit diesem Zeitpunkt in einem Krisenzentrum. Zuvor lebten sie im Haushalt der nicht allein obsorgeberechtigten Mutter. Mit erstinstanzlichem Beschluss vom 29. 8. 2013, dem gem § 44 Abs 1 AußStrG ausdrücklich vorläufige Verbindlichkeit zukommt und der den Eltern am 30. 8. 2013 zugestellt wurde, wurde dem Vater die alleinige Obsorge der beiden Kinder übertragen. Auf die Rsp, wonach der Antrag des nicht allein obsorgeberechtigten und das Kind in seinem Haushalt betreuenden Elternteils, eine durch den anderen Elternteil zu erbringende Geldleistung für das Kind festzusetzen, das Begehren auf Bestellung zum „besonderen Sachwalter“ umfasst, und dass einem solchen Antrag durch eine in der Sache gefällte Unterhaltsentscheidung konkludent stattgegeben werden kann, kann hier nicht zurückgegriffen werden. Einerseits betreute die Mutter die Kinder ab 19. 2. 2013 nicht mehr in ihrem Haushalt und andererseits richtet sich der Antrag der Kinder auf Unterhaltsfestsetzung nunmehr gegen den mit der alleinigen Obsorge und damit als Vertreter berufenen Vater.

Die Pflicht zur amtswegigen Bestellung eines Kollisionskurators nach § 271 ABGB knüpft an einen Interessenkonflikt zwischen dem Kind und dem gesetzlichen Vertreter an. Voraussetzung für die Kuratorbestellung ist eine Kollision im formellen und im materiellen Sinn. Kollision im formellen Sinn liegt vor, wenn ein zufolge Gesetz oder behördliche Verfügung Vertretungsbefugter in bestimmten Angelegenheiten nicht nur zu vertreten, sondern auch im eigenen oder im Namen Dritter zu handeln hätte. Kollision im materiellen Sinn liegt vor, wenn bei Kollision im formellen Sinn zusätzlich noch ein Interessenwiderspruch besteht. Ein Kurator ist dabei schon dann zu bestellen, wenn aufgrund eines objektiv gegebenen Interessenwiderstreits eine Gefährdung der Interessen des Minderjährigen möglich ist. Dies ist va dann der Fall, wenn sich der Antrag des Kindes auf Unterhaltsfestsetzung oder Unterhaltserhöhung gegen den als Vertreter berufenen Elternteil richtet, sich also das Kind als Gläubiger und der gesetzliche Vertreter als Schuldner gegenüberstehen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall ein Kollisionskurator zu bestellen. Der Vater ist nunmehr allein obsorgeberechtigt und damit gesetzlicher Vertreter der Kinder in Unterhaltssachen. Als solcher hat er die Befugnis, das Unterhaltsverfahren gegen ihn im Namen der Kinder zu deren Nachteil zu beeinflussen. So zog er nach Erlassung des zweitinstanzlichen Beschlusses sämtliche Unterhaltsfestsetzungsanträge der Kinder zurück. Da der Vater im Verfahren als Unterhaltsschuldner in Anspruch genommen wurde, steht seine Stellung als gesetzlicher Vertreter damit im Widerspruch. Darin liegt ein relevanter Interessenkonflikt und auch eine tatsächliche Gefährdung der Interessen der Kinder.

Für die vorzunehmende Beurteilung des Konfliktfalls kommt es (nur) auf die konkreten Anträge an, die im Unterhaltsverfahren gestellt wurden. Darauf, ob und in welchen Konstellationen einem Antrag auch inhaltliche Berechtigung zukommen könnte, ist nicht abzustellen. Auch eine zeitliche Zweigliederung des konkreten Unterhaltsverfahrens ist nicht sachgerecht. Vielmehr ist das Unterhaltsverfahren als Einheit zu betrachten. Dieses darf nicht durch unterschiedliche Vertretungsbefugnisse in Abhängigkeit von einzelnen Zeitperioden erschwert werden.

Nach § 5 Abs 1 AußStrG hat das Gericht das Erforderliche zu veranlassen, um den Mangel der gesetzlichen Vertretung zu beseitigen. Diese Sanierung kann im vorliegenden Fall durch die Genehmigung des Verfahrens durch einen Kollisionskurator erfolgen. Dessen Bestellung obliegt - ungeachtet der nicht zwischen Erst- und Rechtsmittelgerichten unterscheidenden Formulierung in § 5 Abs 2 Z 1 lit a AußStrG - hier dem Erstgericht. Der OGH ist keine Tatsacheninstanz; daher fehlt ihm - anders als allenfalls einem Gericht zweiter Instanz - die funktionelle Zuständigkeit für die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen zur Auswahl eines Kurators.

Dass in Verfahren, für die der Rechtspfleger funktionell zuständig ist (wie hier das erstinstanzliche Unterhaltsverfahren), dieser auch einen Kollisionskurator für die Minderjährigen bestellen kann, wurde bereits klargestellt.

Aufgrund dieser Erwägungen sind dem Erstgericht die aus dem Spruch ersichtlichen Aufträge zu erteilen. Über den Revisionsrekurs wird nach Vorliegen der Erklärung des Kollisionskurators oder nach ungenutztem Ablauf der dafür vom Erstgericht gesetzten Frist zu entscheiden sein.