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§ 87 Abs 2 GewO ist für jene Fälle vorgesehen, in denen es dem Gewerbetreibenden gelungen ist, nach Eröffnung des Konkurses bzw des Insolvenzverfahrens seine wirtschaftliche Situation bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu konsolidieren, wovon gegenständlich angesichts der nur teilweisen Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen im Rahmen des Abschöpfungsverfahrens (zumindest solange die Restschuldbefreiung iSd § 213 Abs 1 IO nicht erreicht ist) nicht ausgegangen werden kann

GZ 2013/04/0086, 26.02.2014

VwGH: Im vorliegenden Beschwerdefall ist unstrittig (und durch den aktenkundigen Auszug aus der Insolvenzdatei belegt), dass mit Beschluss des HG Wien vom 28. April 2011 ein gegen den Bf gerichtetes Konkursverfahren (Insolvenzverfahren) eröffnet wurde und im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (13. Mai 2013) der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen war. Unstrittig ist weiters, dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides hinsichtlich der Schulden des Bf ein Abschöpfungsverfahren (§ 199 IO ff) anhängig war.

Damit ist gegenständlich der erste Satz § 13 Abs 4 GewO verwirklicht. Eine Ausnahme vom Ausschlussgrund (§ 13 Abs 4 dritter Satz GewO) liegt gegenständlich, anders als der Bf offenbar meint, nicht vor, weil (abgesehen davon, dass nach den behördlichen Feststellungen im vorliegenden Fall der Sanierungsplan und der Zahlungsplan nicht gerichtlich genehmigt wurden) gegenständlich das (noch anhängige) Abschöpfungsverfahren durch das Gericht noch nicht für beendet erklärt und die Restschuldbefreiung noch nicht erteilt wurde (§ 213 Abs 1 IO).

Im vorliegenden Beschwerdefall ist daher davon auszugehen, dass der Bf den Ausschlussgrund des § 13 Abs 4 GewO und damit den des Entziehungstatbestandes des § 87 Abs 1 Z 2 GewO verwirklicht hat.

Zum Absehen von der Entziehung gem § 87 Abs 2 GewO:

Der Bf macht geltend, die belBeh hätte sich mit seinem Vorbringen über zwischenzeitig geleistete Zahlungen auseinander setzen müssen und diese Zahlungen bei der Ausübung ihres Ermessens im Rahmen des § 87 Abs 2 GewO ebenso berücksichtigen müssen wie die (in der Beschwerde näher ausgeführten) Umstände, die zu den Zahlungsrückständen und zur Nichtgenehmigung des Sanierungsplanes und des Zahlungsplanes im Rahmen des Insolvenzverfahrens geführt hätten. Außerdem habe sie auf die Vernehmung des Bf zu seinen erzielbaren Einkünften, die zur Erreichung der Mindestquote im Abschöpfungsverfahren führen würden, zu Unrecht verzichtet.

Gem § 87 Abs 2 GewO kann die Behörde im Falle des Vorliegens einer Berechtigung zu Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung von der im Abs 1 Z 2 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist (dabei handelt es sich, ungeachtet der Verwendung des Wortes "kann", um keine Ermessensentscheidung, sondern um eine Entscheidung im Rahmen der gesetzlichen Gebundenheit).

Nach stRsp des VwGH zu § 87 Abs 2 GewO liegt die Gewerbeausübung nur dann "vorwiegend im Interesse der Gläubiger", wenn auf Grund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage erwartet werden kann, dass der Gewerbetreibende auch den mit der Ausübung des den Gegenstand der ausgesprochenen Entziehung bildenden Gewerbes verbundenen Zahlungspflichten nachkommen wird, was jedenfalls voraussetzt, dass die erforderlichen liquiden Mittel zur Abdeckung der diesbezüglichen Verbindlichkeiten vorhanden sind. Bei der Beurteilung, ob das Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 2 GewO vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist, geht es ausschließlich darum, dass die Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern gleichermaßen bei Fälligkeit erfüllt werden. Die Erfüllung des Tatbestandselementes des vorwiegenden Interesses der Gläubiger iSd § 87 Abs 2 GewO erfordert daher, dass der Gewerbetreibende hinsichtlich aller gegen ihn bereits bestehenden Forderungen Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen hat und diese auch pünktlich erfüllt.

Im vorliegenden Fall hat die belBeh das Vorliegen der genannten Voraussetzungen des § 87 Abs 2 GewO verneint, indem sie von offenen Verbindlichkeiten des Bf aus dem Jahr 2012 und davor ausgegangen ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die belBeh, wie der Bf in seiner Beschwerde bemängelt, mit seinen im Berufungsverfahren vorgebrachten Einwänden, er habe zwischenzeitig Zahlungen gegenüber der S und gegenüber der W geleistet, konkret auseinander gesetzt hat.

Im vorliegenden Fall liegen nämlich schon deshalb die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs 2 GewO nicht vor, weil bereits aufgrund des (bei Erlassung des angefochtenen Bescheides unstrittig anhängigen) Abschöpfungsverfahrens iSd §§ 199 ff IO nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Bf seine Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern gleichermaßen bei Fälligkeit erfülle. Vielmehr bestätigt auch die Beschwerde, dass der Bf im gegenständlichen Abschöpfungsverfahren nur einen Teil seiner Verbindlichkeiten, nämlich 10 % der angemeldeten Forderungen, erst im Laufe der folgenden 7 Jahre begleichen werde (sodass gem § 213 Abs 1 zweiter Satz IO erst danach eine Befreiung von seinen nicht erfüllten Verbindlichkeiten erfolgen kann). Bis dahin kann keine Rede davon sein, dass der Bf seine Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern erfüllt und dass seine weitere Gewerbeausübung keine wirtschaftliche Gefährdung weiterer Gläubiger darstellt.

§ 87 Abs 2 GewO ist nämlich für jene Fälle vorgesehen, in denen es dem Gewerbetreibenden gelungen ist, nach Eröffnung des Konkurses bzw des Insolvenzverfahrens seine wirtschaftliche Situation bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu konsolidieren, wovon gegenständlich angesichts der nur teilweisen Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen im Rahmen des Abschöpfungsverfahrens (zumindest solange die Restschuldbefreiung iSd § 213 Abs 1 IO nicht erreicht ist) nicht ausgegangen werden kann.

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob der Bf im Rahmen seiner Vernehmung die erzielbaren Einkünfte hätte darlegen können.