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Zeiten der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach dem GSVG haben für die Frage des Berufsschutzes nach § 273 Abs 1 bzw § 255 Abs 1 ASVG idF BBG 2011 weiterhin außer Betracht zu bleiben

GZ 10 ObS 18/14s, 25.03.2014

OGH: Der erkennende Senat hat bereits in der Entscheidung 10 ObS 165/12f die Frage, ob bei der Beurteilung des Berufsschutzes nach § 273 Abs 1 ASVG idF BBG 2011 neben Beitragsmonaten einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (als gelernter oder angelernter Arbeiter oder als Angestellter) zusätzlich - obwohl sie im Gesetzestext nicht genannt sind - auch Zeiten der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nach dem GSVG zu berücksichtigen sind, mit der Begründung verneint, dass eine durch Analogie zu schließende Gesetzeslücke nicht vorliegt. Gegen eine planwidrige Unvollständigkeit des § 273 Abs 1 ASVG sprechen bereits die Gesetzesmaterialien zum BBG 2011. Nach diesen bestand Übereinstimmung darin, dass künftig nur eine längere tatsächliche Ausübung des erlernten (angelernten) Berufs geschützt werden und daher zur Erlangung des Berufsschutzes erforderlich sein soll. Sollten die Voraussetzungen für die Erlangung des Berufsschutzes im Vergleich zur bisher geltenden Gesetzeslage, die keine Berücksichtigung von Beitragsmonaten nach dem GSVG zuließ, also erschwert werden, liefe deren nunmehrige Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers zuwider. Wurden die neuen (erschwerten) Voraussetzungen zugleich für den Bereich des GSVG eingeführt, kann dem Gesetzgeber auch nicht unterstellt werden, dass er bei Normierung der neuen Voraussetzungen für die Erlangung des Berufsschutzes das etwaige Vorliegen von Beitragsmonaten nach dem GSVG nicht bedacht hätte. Eine Ergänzung des § 273 Abs 1 ASVG um Beitragsmonate nach dem GSVG widerspräche demnach der vom Gesetz gewollten Beschränkung.

Diese Grundsätze müssen - wie der Senat ebenfalls bereits ausgesprochen hat - in gleicher Weise für die gleichlautende Bestimmung des § 255 Abs 2 zweiter Satz ASVG gelten. Es sind daher auch für die Erlangung des Berufsschutzes nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG nur qualifizierte Tätigkeiten als gelernte oder angelernte Arbeiter sowie Angestelltentätigkeiten zu berücksichtigen, während Zeiten einer selbständigen Tätigkeit nach dem GSVG für die Frage des Berufsschutzes nach dieser Gesetzesstelle weiterhin außer Betracht zu bleiben haben.

Soweit der Kläger in seinen Revisionsausführungen unter Hinweis auf den auch in § 273 Abs 1 ASVG idF BBG 2011 enthaltenen Verweis auf die Bestimmung des § 255 Abs 1 ASVG die Ansicht vertritt, unter „Beruf“ iSd § 255 Abs 1 ASVG sei auch eine selbständige Tätigkeit zu verstehen, ist dem entgegenzuhalten, dass sich die Bestimmung des § 255 ASVG nur auf die Ausübung erlernter oder angelernter unselbständiger Erwerbstätigkeiten bezieht. In diesem Sinn wird auch in den bereits vom Berufungsgericht zutreffend zitierten Gesetzesmaterialien ausdrücklich davon gesprochen, dass auch bei Angestellten „zur Erhaltung des Berufsschutzes alle geschützten ArbeiterInnentätigkeiten und alle Angestelltentätigkeiten zusammengerechnet werden sollen.“ Zeiten der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach dem GSVG haben daher für die Frage des Berufsschutzes nach § 273 Abs 1 bzw § 255 Abs 1 ASVG idF BBG 2011 weiterhin außer Betracht zu bleiben.

Ausgehend von dieser Rechtsansicht hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Berufsschutz des Klägers nach § 273 Abs 1 ASVG idF BBG 2011 zutreffend verneint. Das Verweisungsfeld des Klägers ist daher nach § 273 Abs 2 ASVG idF BGBl I 2011/122 zu beurteilen. Dass der Kläger die Voraussetzungen für die Zuerkennung der begehrten Pensionsleistung nach dieser Gesetzesstelle nicht erfüllt, wird auch in der Revision zu Recht nicht in Zweifel gezogen.