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Bedenkt man, dass eine heimliche und überraschende Übersiedlung ins Ausland stattfand, dass das Kind dadurch aus seinem gewohnten Lebens- und Schulumfeld herausgerissen wurde, dass damit die sehr guten und intensiven Kontaktmöglichkeiten zwischen Vater und Kind (abgesehen von Telefonaten und Skypen) ohne Verabschiedung abrupt abgebrochen wurden, dass das Kind aber auch der Sprache in diesem Land nicht mächtig ist und deshalb schon sprachlich mit Eingliederungsproblemen in einer neuen Schule konfrontiert wäre, so ist zunächst die Annahme einer akuten Gefährdung des Kindeswohls vertretbar und keiner weiteren Korrektur bedürftig

GZ 9 Ob 8/14p, 26.02.2014

OGH: Voranzustellen ist, dass die Frage der Obsorgeübertragung immer eine solche des Einzelfalls ist, der idR keine grundsätzliche Bedeutung zuerkannt werden kann, wenn durch die Entscheidung nicht leitende Grundsätze der Rsp oder des Kindeswohls verletzt wurden.

Auch die Frage, bei welchen konkreten Verhältnissen eine Übersiedlung in eine Stadt im Ausland eine Kindeswohlgefährdung darstellt, die eine Obsorgeübertragung rechtfertigen könnte, ist eine Rechtsfrage des Einzelfalls.

Die Revisionsrekurswerberin meint, mangels ihrer Anhörung im Provisorialverfahren sei es zur Verletzung ihres rechtlichen Gehörs gekommen.

Richtig ist, dass aufgrund der Entscheidung des EGMR vom 15. 10. 2009, Micaleff gegen Malta, 17056/06, im Regelfall nunmehr auch im Provisorialverfahren die Garantien des Art 6 EMRK anwendbar sind. Der Gerichtshof hat aber auch anerkannt, dass in Ausnahmefällen - in denen etwa die Effektivität der angestrebten Maßnahme von einer raschen Entscheidung abhängt - die sofortige Erfüllung aller Anforderungen des Art 6 EMRK unmöglich sein kann. Während die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des betroffenen Tribunals oder Richters in solchen Verfahren eine unentbehrliche und unveräußerliche Sicherheit ist, können daher in solchen besonderen Fällen andere Verfahrensgarantien nur in jenem Ausmaß anwendbar sein, das mit der Art und dem Zweck des jeweiligen Provisorialverfahrens vereinbar ist.

Dass ein entsprechender Ausnahmefall vorliegen kann, wenn eine akute Gefährdung des Kindeswohls durch das Verhalten des anderen besteht, liegt auf der Hand. Dennoch ist hier ein strenger Maßstab geboten, weil dem Antragsgegner im Verfahren über die Obsorge und die Ausübung des Umgangsrechts bei unterbliebener Anhörung kein Widerspruch nach § 397 EO - als jener Rechtsbehelf, mit dem bei Erlassung einstweiliger Maßnahmen iSd EO das rechtliche Gehör nachträglich gewährt wird - zur Verfügung steht.

Schon zur früheren Rechtslage wurde eine akute Gefährdung des Kindeswohls angenommen, wenn zu befürchten war, dass das Kind unrechtmäßig ins Ausland verbracht werden sollte.

Eine Gefährdung des Kindeswohls wurde auch bei einer - entgegen den Zusicherungen der Mutter erfolgten - heimlichen und überraschenden Übersiedlung nach Peru bejaht, weil dadurch völlig abrupt und unvorhersehbar die intakte Beziehung der Kinder zu ihrem Vater abgebrochen wurde.

Bedenkt man, dass auch im vorliegenden Fall eine heimliche und überraschende Übersiedlung ins Ausland stattfand, dass das Kind dadurch aus seinem gewohnten Lebens- und Schulumfeld herausgerissen wurde, dass damit die sehr guten und intensiven Kontaktmöglichkeiten zwischen Vater und Kind (abgesehen von Telefonaten und Skypen) ohne Verabschiedung abrupt abgebrochen wurden, dass das Kind aber auch des Hebräischen nicht mächtig ist und deshalb schon sprachlich mit Eingliederungsproblemen in einer neuen Schule konfrontiert wäre, so ist zunächst die Annahme einer akuten Gefährdung des Kindeswohls vertretbar und keiner weiteren Korrektur bedürftig.

Berücksichtigt man weiter, dass die Kontinuität im Besuch der gewohnten Volksschule gefährdet war und dass der Vater darüber hinaus auch eine Verbringung des Kindes an einen ihm unbekannten Ort befürchten musste (Bekanntgabe eines künftigen Aufenthaltsortes des Kindes durch die Mutter nur bei Zustimmung zum Wohnortwechsel), so kann nicht zweifelhaft sein, dass die Effektivität des vorläufigen Obsorgeentzugs hier von einer raschen Entscheidung abhing, der eine vorangehende Anhörung der Mutter entgegengestanden wäre. Damit ist aber auch die Ansicht des Rekursgerichts, dass die unterbliebene Anhörung und Einvernahme der Mutter im Provisorialverfahren im Licht des einstweiligen Charakters der angeordneten vorläufigen Obsorgeentziehung und ihrer Dringlichkeit zum Schutz des Kindeswohls keinen Verfahrensmangel begründen konnte, nicht weiter korrekturbedürftig.

Die Ausführungen der Revisionsrekurswerberin zu § 107 Abs 2 AußStrG vermögen daran nichts zu ändern. Es sei nur hervorgehoben, dass diese Bestimmung idF des KindNamRÄG 2013 eine vorläufige Obsorgeentscheidung nun nach Maßgabe des Kindeswohls, insbesondere zur Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte und zur Schaffung von Rechtsklarheit, erlaubt. Auf eine akute Gefährdung des Kindeswohls kommt es insofern nicht mehr an.