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Kann mit einer Probezeit von einem Monat nicht das Auslangen gefunden werden, so stehen andere - arbeitsrechtlich zulässige - Gestaltungsmöglichkeiten (zB Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses zur Probe) zur Verfügung

GZ 9 ObA 118/13p, 29.01.2014

OGH: Die Behauptung der Beklagten, eine „Try-Out-Vereinbarung“ sei international nicht nur branchenüblich, sondern für den Eishockeysport „geradezu unabdingbar“, findet im Akteninhalt keine Deckung. Die Frage der Gültigkeit der im Einzelfall zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung lässt sich auf Grundlage der bisherigen Rsp des OGH beantworten.

§ 1158 Abs 2 ABGB für Arbeiter und § 19 Abs 2 AngG für Angestellte - die beiden Bestimmungen werden völlig deckungsgleich interpretiert - sehen die Möglichkeit vor, ein Dienstverhältnis auf Probe für die Höchstdauer von einem Monat zu vereinbaren. Während dieses Zeitraums kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil ohne Angabe eines Grundes mit sofortiger Wirkung jederzeit gelöst werden. Der Zweck eines Probearbeitsverhältnisses liegt darin, dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu geben, sich von der Eignung des Arbeitnehmers für die zugedachte Stelle zu überzeugen, bevor er ihn endgültig in den Dienst nimmt; umgekehrt soll auch der Arbeitnehmer Gelegenheit haben, die Verhältnisse im Betrieb kennenzulernen. Die enge zeitliche Begrenzung der Zulässigkeit der Vereinbarung eines Probemonats dient der Vermeidung der Umgehung des arbeitsrechtlichen Bestandschutzes. Ob bei teilnichtiger Vereinbarung einer mehr als einmonatigen Probezeit ab dem Beginn des zweiten Monats (insgesamt gesehen) ein befristetes Arbeitsverhältnis oder aber ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit anzunehmen ist, hängt vom Willen der Parteien ab.

Dass der Kläger mit der „Try-Out-Vereinbarung“ einverstanden war, macht die Regelung unter dem Gesichtspunkt des § 1158 Abs 2 ABGB bzw § 19 Abs 2 AngG nicht arbeitsrechtlich zulässig. Nur für den Arbeitnehmer günstigere Gestaltungen sind erlaubt (§ 40 AngG). Der Zweck der zwischen den Parteien vereinbarten „Try-Out-Regelung“, nämlich die Erprobung des Spielers, ist offensichtlich. Dass auch (insbesondere durchschnittlichen) Spielern im Einzelfall durch eine derartige Regelung Vorteile erwachsen können, weil sie sonst vielleicht gar keinen Vertrag bekämen, mag durchaus sein. Weshalb diese Zwecke aber nicht mit einer gesetzlich zulässigen Probezeitvereinbarung, insbesondere beinhaltend eine jederzeitige beidseitige Lösungsmöglichkeit, erreicht werden könnten, vermag die Beklagte nicht aufzuzeigen. Kann mit einer Probezeit von einem Monat nicht das Auslangen gefunden werden, so stehen andere - arbeitsrechtlich zulässige - Gestaltungsmöglichkeiten (zB Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses zur Probe) zur Verfügung.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, eine Auslegung der Klausel iSe geltungserhaltenden Reduktion komme nicht in Frage, weil beim Weglassen des die Unwirksamkeit bewirkenden Teils, nämlich der Einseitigkeit des Lösungsrechts, kein vereinbartes Gestaltungsrecht mehr übrig bliebe, ist nicht zu beanstanden. Auch dem Argument des Berufungsgerichts, das unzulässige einseitige Auflösungsrecht durch ein gegenseitiges zu ersetzen, würde scheitern, weil man diesfalls nicht reduzieren, sondern durch Hinzufügen eine neue, vom ursprünglichen Konsens der Parteien nicht getragene Vereinbarung schaffen würde, vermag die Beklagte nichts entgegenzusetzen.

Das Berufungsgericht wich mit seiner Entscheidung auch nicht von der höchstgerichtlichen Rsp zu 9 ObA 154/03t ab, wonach die Auflösung ein Probearbeitsverhältnisses auch während krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers jederzeit erfolgen könne. Die Berechtigung des Klagebegehrens ist hier ohnehin nicht Folge einer sittenwidrigen, sondern einer arbeitsrechtlich unzulässigen vorzeitigen Vertragsauflösung.