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Unter "begründeten Ausnahmsfällen" sind nur solche zu verstehen, die mit dem bisher einzig zulässigen Ausnahmsfall (häufig wiederkehrende, gleichartige Leistungen, hinreichende Bekanntheit derselben und der Umstände, unter denen sie erbracht werden sollen) vergleichbar sind

GZ 2012/04/0124, 21.01.2014

VwGH: Gem § 24 Abs 1 BVergG 2006 ist der Preis nach dem Preisangebotsverfahren oder nach dem Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren zu erstellen. Grundsätzlich ist nach dem Preisangebotsverfahren auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen. Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ist nur in zu begründenden Ausnahmefällen zulässig.

Der VwGH hat zum Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren im Erkenntnis vom 22. April 2010, 2008/04/0077, bereits Stellung genommen:

"Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren war nach der dargestellten Rechtsentwicklung immer nur ausnahmsweise zulässig. Unter Geltung des BVergG 1997 und der ÖNORM A 2050 in der Fassung vom 1. Jänner 1993 war dieser Ausnahmsfall ausdrücklich geregelt. Das Preisaufschlags- und -nachlassverfahren durfte nur bei häufig wiederkehrenden, gleichartigen Leistungen angewendet werden, sofern diese Leistungen und die Umstände, unter denen sie erbracht werden sollen, hinreichend bekannt sind. Seither besteht lediglich eine Einschränkung auf 'begründete Ausnahmsfälle'. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber mit dieser Änderung dem Gesetz einen gänzlich anderen Sinn geben wollte, sind unter "begründeten Ausnahmsfällen" nur solche zu verstehen, die mit dem bisher einzig zulässigen Ausnahmsfall (häufig wiederkehrende, gleichartige Leistungen, hinreichende Bekanntheit derselben und der Umstände, unter denen sie erbracht werden sollen) vergleichbar sind."

Die Bf hat sich im Nachprüfungsverfahren vor der belBeh auch dagegen gewandt, dass in der vorliegenden Ausschreibung die Gewährung von Preisaufschlägen oder -nachlässen auf Obergruppenebene zugelassen sei.

Zu dieser Frage hat der VwGH im zitierten Erkenntnis Folgendes ausgeführt:

"Wird dem Bieter nur die Möglichkeit eingeräumt, auf zusammengefasste und unterschiedlich zu kalkulierende Leistungen Aufschläge bzw Nachlässe anzubieten, so kann das - insbesondere bei Rahmenverträgen mit nicht genau vorhersehbarem Leistungsumfang - für Bieter, deren Kalkulation von der Vorgabekalkulation in einzelnen Punkten stark differiert, bzw bei Verwendung unrichtiger Lohn- oder Materialansätze in einzelnen Positionen der Vorgabekalkulation den Bieter daran hindern, seine eigene Kalkulation bei Angebotslegung umzusetzen, und dadurch zu einem unkalkulierbaren Risiko führen (vgl dazu auch Hackl in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006, Rz 29 zu § 97, wonach ein wichtiges Kriterium für die Trennung bzw Zusammenfassung von Teilleistungen in Positionen die Kalkulierbarkeit ist, um dem Bieter keine nichtkalkulierbaren Risken aufzubürden).

Dies bedeutet allerdings nicht - wie die belBeh richtig erkannt hat -, dass (die Zulässigkeit des Preisaufschlags- und -nachlassverfahrens vorausgesetzt) die Leistungsgruppen nur so zusammengefasst werden dürfen, dass jedem Bieter die hundertprozentige Umsetzung seiner Kalkulation ermöglicht wird. Die Zusammenfassung heterogener Leistungen darf nur nicht so weit gehen, dass bei einer objektiven Gegebenheiten Rechnung tragenden Durchschnittsbetrachtung das daraus für den Bieter bei der Kalkulation erwachsende Risiko unzumutbar ist."