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Um die allfällige Unvereinbarkeit des österreichischen Glücksspielmonopols mit den vom EuGH entwickelten Kriterien zur erlaubten Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit beurteilen zu können, sind Feststellungen über die vom Monopolisten durchgeführten Werbemaßnahmen notwendig

GZ 2 Ob 243/12t, 27.11.2013

OGH: Auch Online-Roulette ist ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 2 GSpG und nach österreichischem Recht grundsätzlich (auch im Zeitraum des Anbietens ab März 2010) nur zulässig, wenn es im Rahmen einer aufgrund des Glücksspielmonopols erteilten Konzession nach dem GSpG durchgeführt wurde.

Die europarechtliche Zulässigkeit des (Glücksspiel-) Monopols unterliegt aber als besonders gravierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit strengen Voraussetzungen; werden diese nicht eingehalten, ist das Monopol gemeinschaftsrechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. ISd effektiven Umsetzung des EU-Rechts („effet utile“) muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln; auch die Strafbestimmung des § 168 StGB ist in diesem Licht zu sehen.

In der Rechtssache Dickinger/Ömer hat der EuGH ausgesprochen, dass es für die Beurteilung der Zulässigkeit des Monopols dem Mitgliedstaat obliege darzulegen, dass die Maßnahmen tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügten; es sei daher zu prüfen, ob staatliche Kontrollen über die Tätigkeit des Monopolisten gewährleisten könnten, dass dieser die geltend gemachten Ziele mit seinem Angebot in kohärenter und systematischer Weise verfolgt. Unter Wiederholung der Rechtsgrundsätze zur Verfolgung expansionistischer Geschäftspolitik wurde ausgesprochen, jedenfalls müsse die vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich sei, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen dürfe die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt würden.

Die EU-Rechtswidrigkeit einer innerstaatlichen Regelung (hier § 168 StGB iVm § 879 Abs 1 ABGB) kann auch in einem Verfahren mit dem (Allein-)Konzessionär oder zwischen anderen Parteien eingewandt werden und es können daraus Rechte abgeleitet werden.

Anmerkung des Verfassers: Der OGH hat die Entscheidungen aufgehoben, weil noch weitere Feststellungen darüber zu treffen sind, ob die Werbung des Monopolisten maßvoll war; nur dann ist § 168 StGB rechtswirksam, das Spiel verboten und der Verlust rückforderbar.