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Der maßgebliche Durchschnittsverbraucher erwartet im Fall der Ankündigung eines Gewinnspiels, dass der ausgelobte Preis jedenfalls einem Teilnehmer des Spiels zufällt (und hofft, selbst der Glückliche zu sein); diese Erwartung wird enttäuscht, wenn ihm verschwiegen wird, dass das Gewinnspiel nach seinen Regeln so gestaltet ist, dass der ausgelobte Gewinn mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 99,9 %, also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, gar nicht vergeben wird, weil schon vor Beginn des Glücksspiels feststeht, dass nach den aufgestellten Regeln so gut wie sicher kein Teilnehmer die Gewinnspielbedingungen erfüllen wird

GZ 4 Ob 149/13k, 17.12.2013

OGH: Wegen des abschließenden Charakters der „schwarzen Liste“ unzulässiger Geschäftspraktiken kann die Ankündigung von Zugaben nur mehr dann untersagt werden, wenn sie einen Tatbestand des Anhangs zum UWG erfüllt oder im Einzelfall irreführend, aggressiv oder sonst unlauter ist. Die Koppelung des Warenbezugs mit einem Gewinnspiel verstößt als solche nicht gegen das Lauterkeitsrecht.

Ein Tatbestand des Anhangs zum UWG nach Z 19 (Anbieten von Preisausschreiben, ohne dass die beschriebenen Preise vergeben werden) oder nach Z 31 lit a (Erwecken des unrichtigen Eindrucks, der Verbraucher werde einen Preis gewinnen, obwohl es in Wirklichkeit keinen Preis gibt) liegt allerdings schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen nicht vor. Der im Rahmen des angekündigten Gewinnspiels ausgespielte Preis kann ja - wenn auch nur mit äußerst geringer Wahrscheinlichkeit - tatsächlich gewonnen werden.

Beim Irreführungstatbestand ist zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Kaufinteressenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte.

Nichts geändert hat die UWG-Novelle 2007 an der Rsp, wonach eine Ankündigung nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen ist.

Der Gesamteindruck ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt der Ankündigung, da der Gesamteindruck durch einzelne Teile der Ankündigung, die als Blickfang besonders herausgestellt sind, bereits entscheidend geprägt werden kann. In solchen Fällen darf auch der blickfangartig herausgestellte Teil der Ankündigung für sich allein nicht irreführend iSd § 2 UWG sein.

Von einem Blickfang wird gesprochen, wenn in einer Gesamtankündigung einzelne Angaben im Vergleich zu den sonstigen Angaben besonders herausgestellt sind; sie dürfen für sich allein genommen nicht zur Irreführung geeignet sein.

Die Ankündigungen der Beklagten richten sich an Verbraucher, die an einer Neuanmeldung eines Handys oder einer Verlängerung eines bestehenden Vertrags für ein Handy interessiert sind. Diese werden nach dem maßgebenden Gesamteindruck dem als Blickfang besonders herausgestellten Teil der Ankündigung ohne jeden Zweifel entnehmen, dass sie bei Neuanmeldung oder Vertragsverlängerung im ausgelobten Aktionszeitraum „mit ihrer Handynummer eine Million EUR in bar gewinnen“ können. Dieses Verständnis entspricht zwar dem wahren Sachverhalt, gibt diesen aber in irreführender Weise nur unvollständig wieder:

Der maßgebliche Durchschnittsverbraucher erwartet im Fall der Ankündigung eines Gewinnspiels, dass der ausgelobte Preis jedenfalls einem Teilnehmer des Spiels zufällt (und hofft, selbst der Glückliche zu sein). Diese Erwartung wird enttäuscht, wenn ihm verschwiegen wird, dass das Gewinnspiel nach seinen Regeln so gestaltet ist, dass der ausgelobte Gewinn mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 99,9 %, also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, gar nicht vergeben wird, weil schon vor Beginn des Glücksspiels feststeht, dass nach den aufgestellten Regeln so gut wie sicher kein Teilnehmer die Gewinnspielbedingungen erfüllen wird. Der Verbraucher wird damit über die Werthaltigkeit des mit Vertragsabschluss oder -verlängerung gekoppelten Gewinnspiels getäuscht.

Auch an der Eignung dieser Irreführung, die geschäftliche Entscheidung des Durchschnittsverbrauchers zu beeinflussen, ist nicht zu zweifeln. Dass der Durchschnittsverbraucher in Kenntnis der Regeln des Gewinnspiels seine geschäftliche Entscheidung, einen Vertrag bei der Beklagten neu abzuschließen oder dort einen bestehenden Vertrag zu verlängern und damit am Gewinnspiel teilzunehmen, möglicherweise anders getroffen hätte, liegt auf der Hand.

Der Hinweis der Beklagten, auch bei Lotto- und Totospielen sei nicht gesichert, dass es zu einem oder mehreren Gewinnern komme, überzeugt nicht, weil bei den genannten Spielen die in einer Spielrunde nicht ausgezahlten Beträge dem Spielkapital der nächsten Runde zugeschlagen werden, also - irgendwann - jedenfalls zur Auszahlung gelangen.

Ein aufklärender Hinweis kann eine Täuschung durch eine - wie hier - blickfangartig umfassend formulierte und daher in ihrer Unvollständigkeit irreführungsgeeignete Werbeaussage nur verhindern, wenn er von den angesprochenen Verkehrskreisen auch wahrgenommen wird. Das setzt im Regelfall gleiche Auffälligkeit voraus. Gleiche Auffälligkeit ist nicht erst dann gegeben, wenn die Schriftgröße übereinstimmt. Maßgebend ist vielmehr, ob ein durchschnittlich informierter, verständiger Verbraucher den aufklärenden Hinweis wahrnimmt, wenn er mit der Werbeaussage konfrontiert wird.

Hier ist die Gewinnspielankündigung in ihrer Auffälligkeit dreifach gestaffelt:

a) Zunächst wird als Blickfang die Auslobung eines Gewinnspiels angekündigt, bei dem eine Million EUR in bar gewonnen werden kann. Diese Information allein ist irreführend unvollständig, weil auf die äußerst geringe Gewinnchance eines Teilnehmers (unter 1 % Wahrscheinlichkeit) nicht hingewiesen wird.

b) Sodann werden die Teilnahmebedingungen „im Überblick“ in deutlich kleinerer Schrift schlagwortartig zusammengefasst, wobei in diesem Teil der Ankündigung undifferenziert von einer „einmaligen Ziehung“ die Rede ist, wodurch der - weiterhin unrichtige - Eindruck erweckt wird, aus den Handynummern aller Teilnehmer am Gewinnspiel werde nach Ablauf des Aktionszeitraums der Gewinner gezogen.

c) Erst in dritter Linie und in - gegenüber dem „Überblick“ - nochmals kleinerer Schrift wird sodann auf die dem Gewinnspiel zu Grunde liegende „Gewinnspiellogik“ hingewiesen, aus der sich letztlich die wahre Gewinnchance auf Auszahlung des Preises errechnen lässt.

Diese Aufklärung über die Gewinnspiellogik kann keinesfalls den selben Aufmerksamkeitswert beanspruchen wie der Blickfang und verhindert damit die Irreführung über den im Blickfang verschwiegenen Umstand, dass der ausgelobte Preis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zur Auszahlung gelangen wird, nicht.