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Auch schon nach der Rechtslage vor der Novelle BGBl I Nr 111/2010 wurde die fehlende Kenntnis des Dienstgebers von der Eigenschaft des Dienstnehmers als begünstigter Behinderter - für sich genommen oder in Zusammenhalt mit weiteren Umständen - als rechtfertigender Grund für die Erteilung der nachträglichen Zustimmung zur Kündigung beurteilt

GZ 2013/11/0111, 16.12.2013

VwGH: Entsprechend der Inkrafttretensregelung des § 25 Abs 15 BEinstG trat (ua) die Bestimmung des § 8 Abs 2 in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 111/2010 mit 1. Jänner 2011 in Kraft.

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 111/2010 wird Folgendes ausgeführt:

"Zu Art 103 (Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes):

Mit der vorliegenden Novelle soll der Anreiz, Menschen mit Behinderung auf dem offenen Arbeitsmarkt zu beschäftigen, maßgeblich verstärkt werden. Zugleich soll nachhaltig gewährleistet werden, dass der Ausgleichstaxfonds auch weiterhin im derzeitigen Ausmaß sein breit gefächertes Förderinstrumentarium einsetzen kann, um die Eingliederung von behinderten Menschen in das Erwerbsleben umfassend zu unterstützen.

...

Das Regierungsprogramm der XXIV. Legislaturperiode sieht unter dem Punkt Menschen mit Behinderungen, Zugang zum Arbeitsmarkt die Einrichtung einer Arbeitsgruppe im Sozialministerium unter Einbindung der Sozialpartner und der Interessensvertretung der Menschen mit Behinderung vor.

Diese Arbeitsgruppe wurde im Herbst 2009 eingerichtet und hat in mehreren Sitzungen neben der Schaffung und dem Ausbau von Anreizsystemen und Unterstützungsstrukturen insbesondere für Klein- und Mittelbetriebe auch die Möglichkeiten zur Steigerung der Effektivität der Ausgleichstaxe, Verbesserung der Stellung der Behindertenvertrauenspersonen und den erhöhten Kündigungsschutz diskutiert.

Die im Rahmen dieses Arbeitskreises als Paket erzielten Ergebnisse sollen mit der vorliegenden Novelle zum BEinstG umgesetzt werden; damit soll ein Beitrag zur nachhaltigen Eingliederung von Menschen mit Behinderungen in den offenen Arbeitsmarkt geleistet werden. Im Zuge der Wirtschaftsentwicklung der letzten beiden Jahre ist die Arbeitslosigkeit von Menschen mit Behinderung gestiegen, wenngleich der Zuwachs nicht ganz so stark ausgefallen ist wie bei den nicht behinderten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern.

Mit der vorliegenden Novelle sollen die Rahmenbedingungen dahingehend modifiziert werden, dass der Anreiz, Menschen mit Behinderung auf dem offenen Arbeitsmarkt zu beschäftigen, maßgeblich verstärkt wird. Zugleich soll nachhaltig gewährleistet werden, dass der Ausgleichstaxfonds auch weiterhin im derzeitigen Ausmaß sein breit gefächertes Förderinstrumentarium einsetzen kann, um die Eingliederung von behinderten Menschen in das Erwerbsleben umfassend zu unterstützen."

Nach stRsp des VwGH zu § 8 BEinstG liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. Der VwGH hat diese Ermessensentscheidung entsprechend Art 130 Abs 2 B-VG ausschließlich daraufhin zu prüfen, ob die belBeh von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat oder ob dies nicht der Fall gewesen ist. Eine solche Prüfung setzt freilich voraus, dass alle für die Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und in der Bescheidbegründung festgestellt wurden. Es unterliegt der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, ob alle für die Ermessensübung maßgebenden Umstände in die Abwägung einbezogen wurden, sowie ferner, ob die Behörde Umstände in die Erwägungen einbezogen hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung dabei nicht berücksichtigt werden dürften.

Über die bei jeder Entscheidung über einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Interessenabwägung hinaus ist bei der Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung noch zu prüfen, ob ein besonderer Ausnahmefall iSd § 8 Abs 2 zweiter Satz BEinstG vorliegt, in dem dem Dienstgeber die vorherige Einholung der Zustimmung nicht zugemutet werden kann. Die besonderen Ausnahmegründe haben in diesem Fall ergänzend zu den für die grundlegende Interessenabwägung maßgebenden Gründen zu treten.

An diesen Grundsätzen hat die Novelle BGBl I Nr 111/2010 nichts Entscheidendes geändert.

Mit der genannten Novelle wurde - wie dargestellt - dem § 8 Abs 2 BEinstG die Bestimmung angefügt, dass ein die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigender Ausnahmefall gegeben ist, "wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer den Personenkreis der begünstigten Behinderten iSd § 2 angehört".

Ein solcher Umstand (fehlende Kenntnis der Eigenschaft als begünstigter Behinderter) ist in der Judikatur des VwGH schon bisher als für die Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung wesentlicher Gesichtspunkt beurteilt worden.

Der VwGH judiziert in stRsp, dass erst dann, wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen gewesen wäre, zu prüfen ist, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre. Die von der belBeh eingeschlagene Vorgangsweise (Abweisung des Antrags auf Erteilung der nachträglichen Zustimmung zur Kündigung vor abschließender Beurteilung der Frage, ob überhaupt eine Zustimmung - zu einer künftigen Kündigung - zu erteilen ist) ist daher schon deshalb verfehlt, zumal im Beschwerdefall auf Basis der getroffenen Feststellungen nicht gesagt werden kann, dass der bereits ausgesprochenen Kündigung keineswegs die Zustimmung erteilt werden könnte.

Im fortgesetzten Verfahren wird gegebenenfalls zudem zu beachten sein, dass gem § 8 Abs 2 dritter Satz BEinstG die Zustimmung zur Kündigung nicht zu erteilen ist, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalls gem § 175 f ASVG ist (der Mitbeteiligte hat am 30. August 2006 einen Arbeitsunfall erlitten, der in den Jahren 2006 und 2007 lange Krankenstände und Rehabilitationsaufenthalte zur Folge hatte).