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Die bloße Behauptung, der Dritte sei nicht bereit auf seine Rechte zu verzichten, genügt nicht, um die behauptete Unmöglichkeit der Leistung darzutun

GZ 5 Ob 117/13m, 17.12.2013

OGH: Eine Verurteilung zur Leistung setzt jedenfalls eine ernst zu nehmende, irgendwie ins Gewicht fallende Chance voraus, dass die Leistung (wenigstens) später erbracht werden kann. Steht dagegen nach der Beurteilung des Verkehrs praktisch mit Sicherheit („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“) fest, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr wird erbracht werden können, so kann der Gläubiger nicht auf dem Erfüllungsanspruch beharren. Dass die Beklagte zur Erfüllung der ihr auferlegten Leistungspflicht der Zustimmung einer Dritten bedarf, steht der Schaffung des diesbezüglichen Exekutionstitels nicht entgegen. Die bloße Behauptung, die Dritte sei nicht bereit auf ihre Rechte zu verzichten, genügt nicht, um die behauptete Unmöglichkeit der Leistung darzutun. Es müsste vielmehr vorgebracht und bewiesen werden, dass alles redlich Zumutbare unternommen wurde, um den Dritten zur Mitwirkung zu bewegen, dies allenfalls durch ein - noch nicht übermäßiges - finanzielles Angebot. Vorliegend steht fest, dass seitens der Beklagten keine Bemühungen unternommen worden sind, ein vergleichbares Objekt zu beschaffen und ihrer Tochter diesbezüglich eine gleichwertige Rechtsposition einzuräumen (Ersturteil S 18 f). Wenn die Vorinstanzen bei dieser Sachlage, die Unmöglichkeit der Leistung verneinten, dann liegt darin jedenfalls keine als unvertretbar aufzugreifende Einzelfallbeurteilung.