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Von einem „absichtlichen“ Versäumen des Erwerbs ist auch dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer in der Einschätzung aller Umstände, insbesondere der Tatsache, dass er an seinem Arbeitsplatz keinesfalls benötigt wird, und bei Vorhandensein reeller Chancen keine Anstrengungen unternimmt, sich eine Ersatzbeschäftigung zu verschaffen, die ihm nach Treu und Glauben zumutbar ist und die seiner Qualifikation und seiner bisherigen Beschäftigung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses entspricht

GZ 9 ObA 90/13w, 26.11.2013

OGH: Ganz allgemein gilt nach dem im Revisionsverfahren strittigen dritten Fall des § 1155 Abs 1, 2. Halbsatz ABGB, dass ein absichtliches Versäumen iS dieser Bestimmung nicht erst vorliegt, wenn der Arbeitnehmer ein ihm konkret angebotenes zumutbares Vertragsanbot ausschlägt, um die Anrechnung zu verhindern, sondern bereits dann, wenn er keine Bemühungen anstellt, eine Zwischenarbeit zu finden, obwohl ihm bekannt sein muss, dass solche Bemühungen durchaus erfolgversprechend sein können. Von einem „absichtlichen“ Versäumen des Erwerbs ist nach der Rsp daher auch dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer in der Einschätzung aller Umstände, insbesondere der Tatsache, dass er an seinem Arbeitsplatz keinesfalls benötigt wird, und bei Vorhandensein reeller Chancen keine Anstrengungen unternimmt, sich eine Ersatzbeschäftigung zu verschaffen, die ihm nach Treu und Glauben zumutbar ist und die seiner Qualifikation und seiner bisherigen Beschäftigung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses entspricht. Die Behauptungs- und Beweislast für die Anrechnungsvoraussetzungen trifft den Arbeitgeber.

Der Revisionswerber führt aus, dass er keine konkreten Stellenangebote in der Absicht ausgeschlagen habe, die Anrechnung zu verhindern. Er sei auch nicht untätig gewesen, sondern habe sich nach der Kündigung arbeitslos gemeldet, habe alle Termine des AMS wahrgenommen und habe sich mündlich darüber hinaus bei zwei Busunternehmen beworben. Ihm sei es daher nicht darauf angekommen, keinen Verdienst während der Dauer des Kündigungsanfechtungsverfahrens zu erzielen, um die Anrechnung zu verhindern.

Eine unvertretbare Beurteilung des Berufungsgerichts zeigt der Revisionswerber damit nicht auf. Er bestreitet in der Revision nicht, dass ihm nach Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31. 3. 2008 und während des gesamten Kündigungsanfechtungsverfahrens bis zur Wiederaufnahme seiner Arbeit bei der Beklagten im April 2012 völlig klar war, dass die Beklagte seine Arbeitsleistung nicht zulassen werde und dass ihn daher eine Obliegenheit zu anderer Erwerbstätigkeit traf. Der Kläger war als Buslenker bei der Beklagten beschäftigt. Es steht fest, dass er während des von ihm gegen die Beklagte letztlich auch erfolgreich geführten Kündigungsanfechtungsverfahrens arbeitslos gemeldet war. Er bewarb sich mündlich bei zwei nicht näher bekannten Busunternehmen, darüber hinaus unternahm er aber keine Anstrengungen, einen nach Einkommen und Arbeitsbedingungen vergleichbaren Arbeitsplatz als Buslenker zu finden. Dies wäre ihm jedoch bei aktiver Arbeitsplatzsuche mit hoher Wahrscheinlichkeit infolge der im Jahr 2008 starken Nachfrage nach Buslenkern im Großraum Wien im Linien-, wie auch im Gelegenheits- und Werksverkehr, schon bis Oktober 2008 gelungen. Der Kläger unterließ die aktive Arbeitsplatzsuche, weil er einerseits damit rechnete, das Kündigungsanfechtungsverfahren zu gewinnen, in absehbarer Zeit wieder bei der Beklagten zu arbeiten und den Lohn von ihr nachgezahlt zu erhalten, und weil er andererseits seine Frau dabei unterstützen wollte, sich selbständig zu machen. Das Berufungsgericht führte dazu aus, dass der Kläger hier schon im Hinblick auf die vierjährige Dauer des Anfechtungsverfahrens verpflichtet gewesen wäre, die sich ihm bietenden reellen Erwerbschancen durch aktives Bewerben wahrzunehmen. Seine rechtliche Beurteilung, dass - jedenfalls ab Oktober 2008 - von einem absichtlichen Versäumen des Klägers iSd § 1155 2. Halbsatz ABGB auszugehen sei, weil der Kläger einen Verdienst durch anderweitige Verwendung (auch) wegen der von ihm ohnehin erwarteten Nachzahlungspflicht der Beklagten unterließ, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls vertretbar.