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Wird über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs iVm der Hauptsache verhandelt, so ist die Entscheidung in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufzunehmen und nur zusammen mit dieser anfechtbar; dennoch sind die Gerichte aber an einen abgesondert ausgefertigten Beschluss gebunden

GZ 8 ObA 43/13a, 28.10.2013

OGH: Gem § 42 Abs 1 JN hat das angerufene Gericht in jeder Lage des Verfahrens, selbst in höherer Instanz, seine Unzuständigkeit und die Nichtigkeit des vorangegangenen Verfahrens durch Beschluss auszusprechen, wenn die anhängig gewordene Rechtssache der inländischen Gerichtsbarkeit oder den ordentlichen Gerichten entzogen ist. Ein derartiger Ausspruch kann aber nicht erfolgen, wenn ihm in Ansehung des Nichtigkeitsgrundes eine von demselben oder einem anderen Gericht gefällte, noch bindende Entscheidung entgegensteht.

Eine die Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs bejahende Entscheidung ist dann, wenn das Erstgericht über die Einrede bereits iVm der Hauptsache verhandelt (und das Verfahren nicht auf die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs beschränkt) hat, nicht abgesondert auszufertigen, sondern in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufzunehmen und nur zusammen mit dieser anfechtbar (§ 261 Abs 3 ZPO). Auch wenn das Gericht, wie im vorliegenden Fall, seinen Beschluss dennoch vorzeitig ausgefertigt hat, ändert das nichts am Wesen der Entscheidung. Die entgegen dem Gesetzeswortlaut verfügte Ausfertigung eines Beschlusses über die Prozessvoraussetzung der Rechtswegzulässigkeit ist somit nicht abgesondert anfechtbar.

Ein derartiger Beschluss ist aber kein wirkungsloses rechtliches Nichts: Das Gericht selbst ist gem. § 416 Abs 2 ZPO an seine schriftlichen Entscheidungen gebunden, sobald es die schriftliche Abfassung zur Ausfertigung abgegeben hat, und auch eine Überweisung der Rechtssache vom örtlich unzuständigen an das zuständige Gericht ändert nichts an der Kontinuität des eingeleiteten Rechtsstreits.