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Eine kollektivvertragliche Ist-Lohnerhöhung in der fiktiven Kündigungsfrist ist bei der Berechnung der Abfertigung zu berücksichtigen; bei der Urlaubsentschädigung ist aber auf zukünftige Ereignisse wie eine Gehaltserhöhung während der fiktiven Kündigungsfrist nicht bedacht zu nehmen

GZ 8 ObS 5/13p 30.08.2013

OGH: Grundsätzlich umfasst der Anspruch auf Abfertigung nach § 23 AngG ein Mehrfaches des dem Angestellten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelts. Die Abfertigung ist bis zum Ausmaß von drei Monatsentgelten mit Wirksamkeit der Beendigungserklärung und nicht mit Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist fällig. Für die Höhe des Anspruchs ist das für den letzten Monat des aufrechten Dienstverhältnisses gebührende Entgelt maßgeblich. Dem Arbeitnehmer soll für den durch die Abfertigung abgedeckten Zeitraum nicht mehr und nicht weniger als der zuletzt bezogene Durchschnittsverdienst gesichert und damit eine gewisse Kontinuität des zuletzt bezogenen Verdienstes für diesen fiktiven Zeitraum gewährleistet werden. Eine kollektivvertragliche Ist-Lohnerhöhung in der fiktiven Kündigungsfrist ist daher bei der Berechnung der Abfertigung zu berücksichtigen.

Die Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG entspricht jenem Betrag, den der Arbeitgeber im Fall einer fristgerechten Kündigung zahlen hätte müssen. Wenn sich nachträglich herausstellt, dass das Dienstverhältnis jedenfalls vor dem Kündigungstermin ein rechtliches Ende gefunden hätte und die Entgeltpflicht des Arbeitgebers vorzeitig weggefallen wäre, dann steht auch eine Kündigungsentschädigung nicht über diesen Zeitpunkt hinaus zu.

Auch bei der Berechnung einer Urlaubsentschädigung ist der berechtigt ausgetretene Arbeitnehmer grundsätzlich so zu behandeln, wie wenn er gesetzmäßig gekündigt worden wäre, was dazu führt, dass er auch für einen erst während der fiktiven Kündigungsfrist mit Beginn des neuen Urlaubsjahres entstandenen neuen Urlaubsanspruch zu entschädigen ist. Der auf Abgeltung dieses entgangenen Urlaubs gerichtete Ersatzanspruch wird nicht aus § 10 UrlG abgeleitet sondern aus § 29 AngG. Bei der Bemessung der Urlaubsersatzleistung ist nach dem Ausfallsprinzip jenes Entgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezogen hat. Es besteht kein Anlass für eine Bedachtnahme auf zukünftige Ereignisse, wie etwa auf eine während der fiktiven Kündigungsfrist in Kraft getretene kollektivvertragliche Gehaltserhöhung.

Ein Schadenersatzanspruch nach § 29 AngG für die während der fiktiven Kündigungsfrist in Kraft getretene kollektivvertragliche Gehaltserhöhung kann bei vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses nur dann entstehen, wenn auch im Fall regulärer Beendigung am Ende der fiktiven Kündigungsfrist noch (eventuell teilweise) ein Anspruch auf eine Ersatzleistung für den bei der Beendigungserklärung offenen Urlaub bestanden hätte, wofür der Arbeitnehmer beweispflichtig ist.