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Nach stRsp hat die Behörde vor der Zurückweisung eines Rechtsmittels als verspätet - wenn Umstände auf einen Zustellmangel hinweisen - entweder von Amts wegen zu prüfen, ob ein solcher Mangel unterlaufen ist, oder dem Rechtsmittelwerber die Verspätung seines Rechtsmittels vorzuhalten

GZ 2013/05/0033, 06.11.2013

Die Beschwerde bringt vor, dass der Bf am 25. Juli 2012 eine 27-tägige Urlaubsreise nach Südafrika und Lesotho angetreten habe und der Rückflug am 20. August 2012 gewesen sei. Er sei daher am 20. August 2012 (nach Wien) zurückgekehrt und habe dort an seinem Hauptwohnsitz eine Hinterlegungsanzeige vorgefunden, weshalb er sich mit der bescheiderlassenden Behörde fernmündlich in Verbindung gesetzt, die Behörde über den Umstand und die Daten seiner Ortsabwesenheit aufgeklärt und um Zustellung des Bescheides ersucht habe. Diesem Ersuchen sei die Behörde nachgekommen, sodass der Bescheid am 27. August 2012 dem Bf rechtmäßig zugestellt worden sei. In der Berufungsvorentscheidung sei mit keinem Wort die Möglichkeit einer Verspätung der Eingabe angesprochen worden. Nichtsdestotrotz habe die belBeh den nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid erlassen. Sie habe den Bf in seinem Recht auf Parteiengehör verletzt, weil sie ihm die Annahme der Verspätung seiner Berufung im Zuge des Berufungsverfahrens nicht vorgehalten habe. Da er mehrere Tage vor der Hinterlegung des erstinstanzlichen Bescheides (am 30. Juli 2012 in Wien) seine Auslandsreise angetreten habe und erst mehrere Tage nach Ablauf der Abholfrist zurückgekehrt sei, habe er in diesem Zeitraum vom Zustellvorgang nicht Kenntnis erlangen können. Die belBeh hätte von Amts wegen prüfen müssen, ob ein Zustellmangel unterlaufen sei, zumal sich der Bf mit der Baubehörde fernmündlich in Verbindung gesetzt und diese über den Umstand und die Daten seiner Ortsabwesenheit aufgeklärt habe.

VwGH: Nach stRsp hat die Behörde vor der Zurückweisung eines Rechtsmittels als verspätet - wenn Umstände auf einen Zustellmangel hinweisen - entweder von Amts wegen zu prüfen, ob ein solcher Mangel unterlaufen ist, oder dem Rechtsmittelwerber die Verspätung seines Rechtsmittels vorzuhalten. Unterlässt die Behörde dies, kann der Rechtsmittelwerber ohne Verstoß gegen das Neuerungsverbot den Zustellmangel in seiner Beschwerde an den VwGH geltend machen. Geht die Behörde somit von der Feststellung der Versäumung der Rechtsmittelfrist aus, ohne dem Rechtsmittelwerber dies vorgehalten zu haben, hat sie das Risiko einer Bescheidaufhebung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften zu tragen.

Nach Ausweis der Verwaltungsakten hat die belBeh dem Bf vor Erlassung des angefochtenen Bescheides keine Gelegenheit gegeben, die in dem von ihr als maßgeblich erachteten Rückschein dokumentierte, aber widerlegbare Vermutung des Zeitpunktes der Zustellung zu widerlegen, und ihm ihre Annahme der Versäumung der Berufungsfrist nicht vorgehalten.

Sollten die Beschwerdebehauptungen zutreffen, dass der Bf vom 25. Juli 2012 bis 20. August 2012 wegen einer Auslandsreise ortsabwesend gewesen und ihm der erstinstanzliche Bescheid erst am 27. August 2012 rechtswirksam zugestellt worden sei, dann wäre die Berufung von ihm rechtzeitig erhoben worden.