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Der in der E 4 Ob 513/88 vertretenen A, dass ein Ausfolgungsbegehren gegen den Scheingläubiger als Verzicht auf die Geltendmachung der Forderung gegen den Schuldner zu verstehen ist, ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen; im ggst Fall (Schiedsklage gegen Scheingläubiger) besteht weiterhin ein vertragl Anspruch gegen den Schuldner

GZ 2 Ob 207/12y, 14.11.2013

OGH: Der in der E 4 Ob 513/88 unter Berufung auf § 1016 ABGB vertretenen Auff, das gegen den Scheingläubiger gerichtete Ausfolgungsbegehren des wahren Gläubigers müsse (gemeint wohl: stets) dahin verstanden werden, „dass er den Einzug der Forderung durch den Scheingläubiger hinnimmt und sich daher an diesen und nicht an den Schuldner halten will“, vermag sich der erk Senat in dieser Allgemeinheit nicht anzuschließen.

Im vorliegenden Fall soll die nachträgliche Genehmigung der Einziehung des Honorars in der zweimaligen Ausdehnung des im Schiedsverfahren (von der Kl gegen den Scheingläubiger) erhobenen Zahlungsbegehrens gelegen sein.

Der Sonderfall der nachträglichen Genehmigung der Einziehung einer Forderung, wenn sie schlüssig erteilt wird, beinhaltet auch einen schlüssigen Verzicht des wahren Gläubigers auf seinen vertraglichen Anspruch gegenüber dem Schuldner. Nach hRsp und einem Teil der L ist der Verzicht ein Vertrag, welcher der (auch konkludenten) Annahme durch den Schuldner bedarf. Bei der Beurteilung, ob ein konkludenter Verzicht vorliegt, ist aber bes Zurückhaltung und Vorsicht geboten. Das Verhalten des Verzichtenden muss bei Überlegung aller Umstände des Falls den eindeutigen, zweifelsfreien, zwingenden Schluss zulassen, er habe ernstlich verzichten wollen.

Unter diesen Umständen bot das Prozessverhalten der Kl dem Scheingläubiger keine ausreichende Grundlage für die berechtigte Annahme, dass damit die Einziehung einer konkreten Forderung genehmigt und die Bekl aus ihrer vertraglichen Haftung entlassen werde.

Bei dieser Sachlage hat die Bekl den ihr obliegenden Beweis für die schlüssige Genehmigung der Einziehung der Forderung bzw den Verzicht auf den vertraglichen Anspruch durch die Ausdehnung des Klagebegehrens im Schiedsverfahren nicht erbracht. Dies hat zur Folge, dass die Kl weiterhin über einen vertraglichen Anspruch gegen die Bekl verfügt, sofern die str Leistungen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht worden sind.