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Offenbar iSd § 1168a ABGB ist der Mangel eines Stoffs nicht nur dann, wenn er in die Augen fällt und jedermann sogleich erkennbar ist, sondern auch dann, wenn der Mangel bei der auf Seite des Unternehmers vorausgesetzten Fachkenntnis bei sachgemäßer Behandlung des Stoffs und Ausführung der Arbeit von diesem erkannt werden muss; dass das Gesetz auf das Misslingen wegen offenbarer Untauglichkeit abstellt, bedeutet nicht, dass dem Werkunternehmer die Untauglichkeit des Stoffs oder die Unrichtigkeit der Angaben des Bestellers unabhängig von jeglicher Untersuchung „in die Augen fallen müssten“, und dass ihn keinerlei Untersuchungspflicht trifft

GZ 7 Ob 119/13w, 04.09.2013

OGH: Der Besteller eines Werks ist auch dann, wenn er die unvollständige Erfüllung angenommen hat und deren Verbesserung verlangt, berechtigt, die ganze Gegenleistung bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrags, also bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks zu verweigern. Denn die Einrede soll nicht nur den Leistungsberechtigten sichern, sondern auch auf den Willen des Gegners einen Druck ausüben, wobei dieses Recht auf Verweigerung der Gegenleistung lediglich durch das Verbot der schikanösen Rechtsausübung beschränkt ist. Hat der Besteller infolge Lieferung ungeeigneten Stoffs oder durch seine Anweisungen über die Ausführung des Werks selbst den Erfolg vereitelt oder den mangelhaften Erfolg herbeigeführt, scheidet im gleichen Umfang jede Gewährleistung des Werkunternehmers aus, wenn diesem eine schuldhafte Verletzung der ihm obliegenden Warnpflicht nicht zur Last fällt.

Ob im Einzelfall das Unterbleiben der Aufklärung über einen - bei vorauszusetzender Sachkunde - erkennbaren Umstand eine schuldhafte, haftungsbegründende Warnpflichtverletzung darstellt, bildet wegen der Kasuistik der Fallgestaltung keine allgemein bedeutsame Frage des materiellen Rechts, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukäme.

Der Unternehmer ist zwar idR nicht gehalten, im Rahmen der ihn nach § 1168a ABGB treffenden Verpflichtung besondere, sonst nicht übliche Prüfungen und Untersuchungen anzustellen. Er hat den Besteller nur zu warnen, wenn er bei gehöriger, von ihm zu erwartender Sachkenntnis die Untauglichkeit des ihm zur Verfügung gestellten Stoffs erkennen musste. Das Ausmaß der Pflicht zur Überprüfung der Richtigkeit der Angaben und Weisungen des Werkbestellers richtet sich aber nach den Fachkenntnissen, die der Werkunternehmer zu vertreten hat und nach der Zumutbarkeit der Durchführung solcher Prüfungsmaßnahmen. Offenbar iSd § 1168a ABGB ist der Mangel eines Stoffs nicht nur dann, wenn er in die Augen fällt und jedermann sogleich erkennbar ist, sondern auch dann, wenn der Mangel bei der auf Seite des Unternehmers vorausgesetzten Fachkenntnis bei sachgemäßer Behandlung des Stoffs und Ausführung der Arbeit von diesem erkannt werden muss. Dass das Gesetz auf das Misslingen wegen offenbarer Untauglichkeit abstellt, bedeutet nicht, dass dem Werkunternehmer die Untauglichkeit des Stoffs oder die Unrichtigkeit der Angaben des Bestellers unabhängig von jeglicher Untersuchung „in die Augen fallen müssten“, und dass ihn keinerlei Untersuchungspflicht trifft; sorgfältiges Vorgehen - und damit eine den üblichen Gepflogenheiten eines ordentlichen Unternehmens entsprechende Untersuchungspflicht - ist vielmehr geboten.

Die Klägerin war vom Beklagten mit der Lieferung und Montage einer thermisch nicht getrennten Aluminium/Glasüberdachung der Terrasse beauftragt. Bei einer - entsprechend den üblichen Gepflogenheiten eines ordentlichen Unternehmens - durchgeführten Überprüfung des Fußbodenaufbaus durch Vornahme einer Bohrung oder durch Öffnen mittels Trennscheibe wäre der Klägerin dessen fehlende Eignung zum Anbringen der Steher jedenfalls aufgefallen. Nach Ansicht der Vorinstanzen hätte die Klägerin den Beklagten vor dieser offenbar fehlenden Eignung des Fußbodenaufbaus warnen müssen. Die Überprüfungs- und Warnpflicht sei auch nicht im Hinblick auf die vom Beklagten erteilten Auskünfte über den Fußbodenaufbau, die, wenn schon nicht ohnedies widersprüchlich, so doch auf jeden Fall aufklärungsbedürftig gewesen seien, entfallen.

Diese Rechtsansicht ist vertretbar und bedarf keiner Korrektur.

Im Übrigen weist das Werk der Klägerin weitere, nicht nur auf die Befestigung der Steher zurückzuführende Mängel auf. So wurde ein Steher über dem Abflussloch der Terrasse befestigt und die Holzabdeckung der Terrassenbrüstung mangelhaft ausgeschnitten, sodass dem Beklagten auch die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags zusteht.