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Anders als beim Entlassungsgrund der Untreue im Dienst kann die Vertrauenswirkung auch auf Handlungen des Angestellten beruhen, die mit dem Dienstverhältnis in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen; das Verhalten muss aber so beschaffen sein, dass es nach den Umständen des Falls das dienstliche Vertrauen des Dienstgebers zu beeinflussen vermag; an das außerdienstliche Verhalten eines Dienstnehmers ist kein so strenger Maßstab anzulegen wie an das Verhalten im Dienst

GZ 9 ObA 37/13a, 24.07.2013

OGH: Eine über die Bestimmung des § 7 AngG hinausgehende Beschränkung der privaten Betätigungsfreiheit (insbesondere auch eine Verpflichtung zur Unterlassung von Nebenbeschäftigungen) vermag, zwar selbst wenn sie vertraglich vereinbart ist, keine Erweiterung des Entlassungstatbestands des § 27 Z 3 AngG zu bewirken. Im Fall einer den § 7 AngG nicht zu unterstellenden, aber vertraglich untersagten Tätigkeit kann jedoch der Entlassungsgrund gem § 27 Z 1 AngG dann als erfüllt angesehen werden, wenn dem Angestellten konkrete Verstöße gegen seine Treuepflicht zur Last fallen oder er ein Verhalten eingenommen hat, das ihn des Vertrauens seines Dienstgebers unwürdig macht.

Unter den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 letzter Fall AngG fällt jede Handlung oder Unterlassung eines Angestellten, die mit Rücksicht auf ihre Beschaffenheit und auf ihre Rückwirkung auf das Arbeitsverhältnis den Angestellten des dienstlichen Vertrauens seines Arbeitgebers unwürdig erscheinen lässt, weil dieser befürchten muss, dass der Angestellte seine Pflichten nicht mehr getreulich erfüllen werde, sodass dadurch die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers gefährdet sind. Bei der Beurteilung der Vertrauensunwürdigkeit kommt es va darauf an, ob für einen Dienstgeber vom Standpunkt vernünftigen kaufmännischem Ermessens die gerechtfertigte Befürchtung bestand, dass seine Belange durch den Angestellten gefährdet seien, wobei nicht das subjektive Empfinden des Dienstgebers entscheidet, sondern an das Gesamtverhalten des Angestellten ein objektiver Maßstab anzulegen ist, der nach den Begleitumständen des einzelnen Falls und nach der gewöhnlichen Verkehrsauffassung angewendet zu werden pflegt. Anders als beim Entlassungsgrund der Untreue im Dienst kann die Vertrauenswirkung auch auf Handlungen des Angestellten beruhen, die mit dem Dienstverhältnis in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Das Verhalten muss aber so beschaffen sein, dass es nach den Umständen des Falls das dienstliche Vertrauen des Dienstgebers zu beeinflussen vermag. An das außerdienstliche Verhalten eines Dienstnehmers ist kein so strenger Maßstab anzulegen wie an das Verhalten im Dienst.

Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung von diesen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Die Beurteilung, ob das Gesamtverhalten des Dienstnehmers den herangezogenen Entlassungsgrund verwirklicht, stellt eine Frage des Einzelfalls dar, die die Zulässigkeit der Revision regelmäßig nicht rechtfertigen kann.

Eine vom OGH aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung kann ausgehend von dem einleitend dargestellten Sachverhalt nicht angenommen werden. Da die Klägerin wusste, dass der Arzt, dem sie am 4. 1. 2011 bei einer Haarverpflanzungsoperation assistierte, der damals einzige unmittelbare Konkurrent ihres Arbeitgebers war, kann nicht bestritten werden, dass sie diesen „bewusst“ unterstützt hat. Aufgrund ihrer Mitarbeit im Ausmaß von über zwei Stunden kann ihre Tätigkeit auch nicht als unmaßgeblich bezeichnet werden. Mit dem der Entscheidung 8 ObA 284/98t zugrunde liegenden Sachverhalt ist der vorliegende nicht vergleichbar.

Das Berufungsgericht ist auch in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass es der Beklagten aufgrund des eingetretenen Vertrauensverlusts aus objektiver Sicht unzumutbar war, die Klägerin bis zum nächsten Kündigungstermin weiter zu beschäftigen. Dies umso mehr, als die Klägerin wahrheitswidrig jegliche Mitarbeit beim Konkurrenten der Beklagten bestritt. Dass die Klägerin eine unentgeltliche konkurrenzierende Tätigkeit für erlaubt halten durfte, hat sie im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nie behauptet und wäre auch angesichts des klaren Vertragswortlauts nicht begründbar.