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Der in § 72 EheG verwendete Begriff der Rechtshängigkeit ist dahin zu verstehen, dass ihr Eintritt auch die Zustellung der Klage erfordert, sodass kein inhaltlicher Unterschied zur Streitanhängigkeit iSd § 232 ZPO besteht

GZ 3 Ob 139/13g, 21.08.2013

OGH: Der Sinn und Zweck der Regelung des § 72 EheG besteht zweifellos darin, den Unterhaltspflichtigen vor Unterhaltsrückständen zu schützen, mit denen er nicht rechnen musste. Der Verzug des Unterhaltspflichtigen ist Anspruchsvoraussetzung des Unterhalts für die Vergangenheit.

Der Klägerin gelang der Nachweis ihrer Behauptung, sie habe den Beklagten immer wieder aufgefordert, seiner Unterhaltsverpflichtung in der gesetzlichen Höhe nachzukommen, nicht, weil das Erstgericht - unbekämpft - feststellte, dass die Klägerin vom Beklagten vor Einbringung der vorliegenden Klage keine Steigerung der Unterhaltszahlungen und va keinen konkreten Erhöhungsbetrag forderte. Ein Vorbringen, sie habe den Beklagten zur Offenlegung seines aktuellen Einkommens aufgefordert, wurde von der Klägerin in erster Instanz nicht erstattet.

Die Vorinstanzen haben daher beim vorliegenden Sachverhalt einen Verzug des Beklagten mit der Leistung von erhöhtem Unterhalt vor Erhebung der vorliegenden Klage jedenfalls vertretbar verneint.

Ebenso zutreffend stellten sie nicht auf das Einlangen der Unterhaltserhöhungsklage bei Gericht, sondern auf deren Zustellung an den Beklagten ab. Zwar legen frühere Entscheidungen und ein Teil der Lehre den Begriff der Rechtshängigkeit iSv Gerichtsanhängigkeit nach § 41 JN aus, dies allerdings ohne nähere Begründung. Zuletzt vertrat der OGH jedoch in der E 6 Ob 2190/96v mit überzeugenden Gründen die Auffassung, bei der „Rechtshängigkeit“ handle es sich um einen Begriff der dZPO, die durch die „Erhebung“ der Klage begründet werde, die durch Zustellung eines Schriftsatzes erfolge. Dem ist zu folgen, weil nach § 261 Abs 1 dZPO durch die Erhebung der Klage die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet wird; die Erhebung der Klage erfolgt entsprechend § 253 Abs 1 dZPO durch Zustellung eines Schriftsatzes (der Klageschrift), der beim Gericht einzureichen ist (§ 253 Abs 5 dZPO). Somit führt erst die Zustellung der Klage zur Rechtshängigkeit, die Einreichung der Klage hingegen nur zur sog „Anhängigkeit“. Auch § 232 Abs 1 öZPO spricht davon, dass die Rechtshängigkeit der Streitsache (Streitanhängigkeit) durch die Zustellung der Klageschrift an den Beklagten begründet wird.

Es ist daher der in § 72 EheG verwendete Begriff der Rechtshängigkeit dahin zu verstehen, dass ihr Eintritt auch die Zustellung der Klage erfordert, sodass kein inhaltlicher Unterschied zur Streitanhängigkeit iSd § 232 ZPO besteht.