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Die bloße Verwendung der Rechtsform der Personengesellschaft kann iZm wirtschaftlicher Tätigkeit allein noch nicht die Rechnungslegungspflicht begründen, stellt der Gesetzgeber im § 189 Abs 1 Z 1 UGB doch nicht auf die „wirtschaftliche Tätigkeit“, sondern auf die „unternehmerische“ Tätigkeit ab; ebenso wenig ist das bloße Auftreten im Rechtsverkehr entscheidend, steht dieses doch allen Personengesellschaften offen, ohne dass dies nach dem klaren Wortlaut des § 189 UGB zwingend stets zur Rechnungslegungspflicht führte

GZ 6 Ob 112/13h, 28.08.2013

OGH: Personengesellschaften sind - abgesehen vom Überschreiten bestimmter Umsatzschwellenwerte (§ 189 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 UGB) - nur rechnungslegungspflichtig, wenn sie unternehmerisch tätig sind und keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter haben (§ 189 Abs 1 Z 1 UGB). Entscheidend ist damit, ob die Revisionsrekurswerberin „unternehmerisch tätig“ ist.

„Unternehmen“ ist nach § 1 Abs 2 UGB und § 1 Abs 2 Satz 1 KSchG jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Dabei reicht es aus, wenn aufgrund der Umstände die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass eine bestimmte Tätigkeit als unternehmerisch zu qualifizieren ist. Diesfalls ist es Sache des Handelnden, jene Umstände darzutun, die die unternehmerische Qualifikation ausschließen.

Die bloße Verwaltung und Nutzung des Gesellschaftsvermögens wird grundsätzlich nicht als unternehmerische Tätigkeit angesehen.

Nach der Rsp zum KSchG liegt im Fall der Vermietung ein Unternehmen vor, wenn die Beschäftigung von dritten Personen (zB Hausbesorger), das Vorliegen einer Mehrzahl dauernder Vertragspartner (Mehrzahl von Mietverträgen, die eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung erfordert) bestehen und sohin die Einschaltung von anderen Unternehmen oder Erfüllungsgehilfen erforderlich ist und auch längerfristige Vertragsbindungen bestehen. Ein privater Hauseigentümer wird nach dieser Rsp noch als Verbraucher angesehen, wenn in seinem Haus nicht mehr als fünf Mietgegenstände in Bestand gegeben werden.

Der OGH hat in der Entscheidung 6 Ob 203/11p iZm einer Immobiliengesellschaft ausgesprochen, eine auf Dauer angelegte Organisation selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit liege bereits in dem Umstand, dass zur Ausübung dieser Tätigkeit eine eigene Kapitalgesellschaft, die Komplementär-GmbH, gegründet worden sei. Die unternehmerische Tätigkeit sei aber auch deshalb zu bejahen, weil die Gesellschaft die Akquisition und den Verkauf mehrerer Liegenschaften beabsichtige. Dies und die Suche nach geeigneten Mietern erfordere üblicherweise eine erhebliche Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit.

Diese Kriterien sind im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt:

Anders als in dem vom OGH in der Entscheidung 6 Ob 203/11p beurteilten Fall deckt sich im vorliegenden Fall der Geschäftszweig der zu beurteilenden KG (Liegenschaftsverwaltung) nicht mit jenem der Komplementär-GmbH (Vermögensanlage und Handel). Aus diesem Grund kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Komplementär-GmbH gegründet wurde, um die Tätigkeit der KG auszuüben, worin nach der zitierten Entscheidung ein erhöhter Organisationsgrad läge. Der bloße Umstand, dass die Komplementär-GmbH einige Monate vor der KG gegründet wurde, ist dem gegenüber nicht entscheidend.

Im konkreten Fall gibt es auch keine Anhaltspunkte, dass die KG neben der Vermietung einer Liegenschaft mit einem (so die Äußerung ON 3) oder zwei (so die Äußerung im Verfahren 28 Fr 3503/10x des Erstgerichts) Mietverträgen weitere Tätigkeiten entfaltet oder auch nur planend vorbereitet. Die diesbezüglichen Angaben der Revisionsrekurswerberin wurden von den Tatsacheninstanzen nicht in Zweifel gezogen.

Entgegen der Rechtsansicht des Rekursgerichts kann die bloße Verwendung der Rechtsform der Personengesellschaft iZm wirtschaftlicher Tätigkeit allein noch nicht die Rechnungslegungspflicht begründen, stellt der Gesetzgeber im § 189 Abs 1 Z 1 UGB doch nicht auf die „wirtschaftliche Tätigkeit“, sondern auf die „unternehmerische“ Tätigkeit ab. Ebenso wenig ist das bloße Auftreten im Rechtsverkehr entscheidend, steht dieses doch allen Personengesellschaften offen, ohne dass dies nach dem klaren Wortlaut des § 189 UGB zwingend stets zur Rechnungslegungspflicht führte. Auch der Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass dann, wenn sich die dahinterstehenden Gesellschafter einer Rechtsform bedienen, die ihnen eine Haftungsbeschränkung ermöglicht, die „Organisation“ dieser Haftungsbeschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit zuzurechnen sei, ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Diese Argumentation läuft darauf hinaus, dass jede wirtschaftliche Tätigkeit einer Personengesellschaft iSd § 189 Abs 1 Z 1 UGB regelmäßig rechnungslegungspflichtig wäre, ohne dass es auf das vom Gesetzgeber ausdrücklich aufgestellte Tatbestandsmerkmal der unternehmerischen Tätigkeit ankäme. Auch die bloße Vermögensverwaltung führt aber zwangsläufig zu einem Auftreten im Rechtsverkehr, ohne dass deshalb bereits unternehmerisches Handeln vorläge.

Zudem führt die Rechtsansicht des Rekursgerichts - wie dieses in seinem Zulassungsausspruch selbst einräumt - dazu, dass die Kriterien für die Beurteilung des Vorliegens unternehmerischer Tätigkeit von der jeweiligen Rechtsform des Betreibers abhängt. Dem gegenüber normiert jedoch § 189 Abs 1 Z 1 UGB mit dem Abstellen auf die unternehmerische Tätigkeit ein selbstständiges, von der Rechtsform des Betreibers unabhängiges Tatbestandsmerkmal.

Zusammenfassend kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Revisionsrekurswerberin unternehmerisch tätig ist, sodass der Beschluss des Erstgerichts ersatzlos aufzuheben war.