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Der Entschädigungsbürge kann sich bei einer Eigenkapital ersetzenden Bürgschaft gegenüber dem Hauptbürgen auf die Rückzahlungssperre des § 15 EKEG nicht berufen

GZ 9 Ob 41/12p, 31.07.2013

OGH: Entschädigungsbürge ist, wer sich für den Rückgriffsanspruch des Hauptbürgen für den Fall verbürgt, dass dieser zu Schaden kommt. Daraus wird abgeleitet, dass der Hauptbürge einen Vermögensaufwand gemacht und weiters vergeblich versucht haben muss, seinen Rückgriffsanspruch beim Hauptschuldner einbringlich zu machen. Den Vertragspartnern steht es aber frei, auch eine sofortige Inanspruchnahme des Rückbürgen oder einfache Subsidiarität zu vereinbaren. Selbst bei Subsidiärbürgschaften einschließlich der Ausfallsbürgschaft kann der Bürge aber zuerst belangt werden, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder wenn der Hauptschuldner unbekannten Aufenthalts ist. Eine Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheit iSd § 15 EKEG steht dem gleich.

Maßgeblich für den Umfang der Haftung des Subbürgen muss primär die nach den Auslegungsgrundsätzen des § 914 ABGB zu beurteilende Sicherungsabrede der Parteien sein, konkret daher die Frage, ob der Subbürge das Kapitalersatzrisiko des Hauptbürgen übernommen hat oder nicht.

Im Zweifel ist die Bestimmung des § 1354 ABGB beachtlich. Aus ihr wird die allgemeine Regel abgeleitet, dass Einwendungen des Hauptschuldners, die nicht die Schuld, sondern seine Haftung insofern betreffen, als sie das Vermögen des Hauptschuldners dem Gläubigerzugriff ganz oder teilweise entziehen, dem Bürgen nicht zustatten kommen, weil es Hauptzweck der Bürgschaft ist, den Gläubiger gegen die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu sichern. § 1354 durchbricht damit nicht prinzipiell den Grundsatz der Akzessorietät, weil die Einwendung, von der der Bürge nicht Gebrauch machen kann, nicht den Bestand der Schuld, sondern nur die Beschränkung der Haftung betrifft.

Es würde einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn eine Subbürgschaft, die selbst einen insolvenzbedingten Zahlungsausfall des Hauptschuldners besichern soll, für eine nur insolvenznahe Zahlungsschwierigkeit des Hauptschuldners nicht gilt. Mangels eines erkennbaren gegenteiligen Vertragswillens wird für den Regelfall daher davon auszugehen sein, dass eine den Regressanspruch des Hauptbürgen besichernde Subbürgschaft nicht nur eine insolvenzbedingte, sondern auch eine iSd § 2 EKEG gegebene krisenbedingte Uneinbringlichkeit dieses Anspruchs besichern soll.