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Zwar wird derjenige, der den Betrieb seines Unternehmens noch nicht aufgenommen hat, wegen der typischerweise vorausgesetzten fehlenden allgemeinen Geschäftserfahrung sowie der besonderen Branchenkunde nach § 1 Abs 3 KSchG noch als schutzwürdig angesehen; die vorausgesetzte Unterlegenheit vor der Betriebsaufnahme muss aber dann verneint werden, wenn der Betriebsinhaber Rechtsgeschäfte zur Schaffung der Voraussetzungen für die Betriebsaufnahme eines Unternehmens schließt, das demselben Geschäftszweig angehört, wie ein von ihm bereits allein oder in Gesellschaft mit anderen betriebenes Unternehmen

GZ 2 Ob 154/12d, 24.01.2013

OGH: Zwar wird derjenige, der den Betrieb seines Unternehmens noch nicht aufgenommen hat, wegen der typischerweise vorausgesetzten fehlenden allgemeinen Geschäftserfahrung sowie der besonderen Branchenkunde nach § 1 Abs 3 KSchG noch als schutzwürdig angesehen. Die vorausgesetzte Unterlegenheit vor der Betriebsaufnahme muss aber dann verneint werden, wenn der Betriebsinhaber Rechtsgeschäfte zur Schaffung der Voraussetzungen für die Betriebsaufnahme eines Unternehmens schließt, das demselben Geschäftszweig angehört, wie ein von ihm bereits allein oder in Gesellschaft mit anderen betriebenes Unternehmen. Kein Gründungsgeschäft iSd § 1 Abs 3 KSchG liegt auch bei einem Geschäft vor, durch das ein bereits bestehendes Unternehmen erweitert werden soll.

Wenn die Vorinstanzen unter Berücksichtigung der oben dargelegten Leitlinien der Judikatur des OGH im Einzelfall zu dem Ergebnis kamen, dass der Erstbeklagte als Unternehmer zu beurteilen ist, begegnet dies keinen Bedenken.

Die Zweitbeklagte ist nach den Feststellungen Hausfrau. Sie hat mit dem Erstbeklagten die strittigen Darlehen zum Zweck des Erwerbs der Anteile der Liegenschaften, verbunden mit dem Wohnungseigentum an sieben Wohnungen, aufgenommen, um diese zu vermieten.

Aus diesen Feststellungen lässt sich eine unternehmerische Tätigkeit der Zweitbeklagten - jedenfalls vor Ankauf der sieben Wohnungen - nicht ableiten.

Selbst wenn man davon ausginge, dass die Vermietung der mit den Darlehen angekauften Wohnungen nunmehr auch von der Zweitbeklagten eine dauerhafte Tätigkeit in einem Umfang, die als unternehmerisch zu qualifizieren wäre, erforderte, wäre die Aufnahme der Darlehen dennoch als Vorbereitung der Betriebsaufnahme iSd § 1 Abs 3 KSchG anzusehen, für die selbst daher Unternehmereigenschaft noch nicht anzunehmen wäre.