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Die Zulässigkeit der neuen Einwendungen ist zu behaupten und schlüssig darzulegen; allein der Umstand, dass das Erstgericht den Antragsgegner zur Erhebung des Verjährungseinwands nicht angeleitet hat, reicht zur Bejahung einer entschuldbaren Fehlleistung iS § 49 Abs 2 AußStrG nicht aus

GZ 8 Ob 62/13w, 30.07.2013

Der Vater hat den Einwand der Verjährung der Unterhaltsansprüche des Kindes für die Jahre 2006 bis 2009 (4. 4. 2006 bis 26. 6. 2009) erstmals im Rekurs erhoben. Damit stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit von Neuerungen. Dementsprechend hat das Rekursgericht die Erheblichkeit der Rechtsfrage auf § 49 Abs 2 AußStrG bezogen.

Der Vater führt auch in seinem Revisionsrekurs neuerlich ins Treffen, dass das Erstgericht gegen die erweiterte richterliche Anleitungspflicht gem § 14 AußStrG verstoßen habe. Dazu vertritt er die Auffassung, das Erstgericht hätte ihn anleiten müssen, den Verjährungseinwand zu erheben; zumindest hätte das Erstgericht ein entsprechendes Problembewusstsein schaffen müssen.

OGH: Auf die Verjährung auch von Unterhaltsansprüchen ist nur infolge einer im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich zu erhebenden Einwendung der Partei Bedacht zu nehmen. Diesen Einwand hat der Vater im erstinstanzlichen Verfahren unterlassen. Im außerstreitigen Verfahren sind zwar Einwendungen, die schon vor Erlassung des Beschlusses hätten vorgebracht werden können, auch dann zu berücksichtigen, wenn es sich bei der Verspätung um eine entschuldbare Fehlleistung handelt (§ 49 Abs 2 AußStrG). Die Zulässigkeit der neuen Einwendungen ist nach stRsp aber zu behaupten und schlüssig darzulegen. Der Vater hätte sich auf die Nichtberücksichtigung der im Rekurs enthaltenen Neuerungen durch das Rekursgericht berufen und damit einen Mangel des Rekursverfahrens geltend machen müssen.

Auf eine in dieser Hinsicht bestehende entschuldbare Fehlleistung nimmt der Vater im Revisionsrekurs aber nicht Bezug.

Allein der Umstand, dass das Erstgericht den Antragsgegner zur Erhebung des Verjährungseinwands nicht angeleitet hat, reicht zur Bejahung einer entschuldbaren Fehlleistung nicht aus. Bei dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Reichweite der Anleitungspflicht auch gegenüber einer unvertretenen Partei von der Zweckbestimmung des Außerstreitverfahrens abhängt, das vom Rechtsfürsorgegedanken und vom Schutz der Schwächeren getragen ist.