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Das GSpG verpflichtet Konzessionäre, nur Dienstnehmer mit EWR-Staatsbürgerschaft zu beschäftigen; bereits deswegen verstößt das Abstellen auf EWR-Staatsbürgerschaft bei einer Stellenannonce durch den Inhaber einer solchen Konzession nicht gegen das GlBG

GZ 2012/11/0114, 20.02.2013

Die belBeh vertritt die Rechtsansicht, dass die in der gegenständlichen Stellenausschreibung verlangte "EWR-Staatsbürgerschaft" eine Diskriminierung "aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit" iSd § 17 Abs 1 Z 1 und damit auch des § 23 GlBG darstelle. Zwar stellten die Gesetzesmaterialien zu § 17 Abs 2 GlBG (in der RV noch als § 11 Abs. 2 bezeichnet) - expressis verbis - klar, dass eine auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung aus sachlichen Gründen zulässig sei. Doch sei nach Ansicht der belBeh "der Begriff der 'ethnischen Zugehörigkeit' jedenfalls weit auszulegen", sodass darunter auch das Verlangen einer bestimmten Staatsangehörigkeit im Rahmen einer Stellenausschreibung falle.

Dies ergebe sich auch aus den beiden Antidiskriminierungs-RLn 2000/43/EG und 2000/78/EG, deren Umsetzung die §§ 17 und 23 GlBG dienten. Da der vom Bf ins Treffen geführte § 27 Abs 1 GSpG in "offensichtlichem Widerspruch" zu diesen Richtlinien stehe und daher unangewendet bleiben müsse, könne sich der Bf nicht auf § 27 Abs 1 GSpG berufen.

VwGH: Damit verkennt die belBeh, dass sowohl die Richtlinie 2000/43/EG als auch die Richtlinie 2000/78/EG jeweils in ihrem Art 3 Abs 2 - ausdrücklich und unmissverständlich - anordnen, dass der Geltungsbereich dieser RLn nicht die unterschiedliche Behandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit betrifft (vgl ebenso ausdrücklich die Erwägungsgründe dieser Richtlinie). Daher kann schon auf der Unionsrechtsebene nicht davon ausgegangen werden, dass das Abstellen auf die EWR-Staatsbürgerschaft eine Diskriminierung iSd genannten Richtlinien (im Speziellen auch nicht eine Diskriminierung aus dem Grund der "ethnischen Herkunft" gem Art 1 und Art 2 Abs 1 der Richtlinie 2000/43/EG) darstellt.

Ausgehend davon steht § 27 Abs 1 GSpG, der für die Arbeitnehmer eines Konzessionärs die Staatsbürgerschat eines EWR-Mitgliedstaates verlangt, mit den genannten Richtlinien nicht im Widerspruch, sodass die Ausführungen der belBeh (ebenso wie das Vorbringen in der Gegenschrift) zur Frage des Vorranges des Unionsrechts ins Leere gehen.

Der Bf (der nach außen vertretungsbefugtes Organ eines Konzessionärs iSd § 27 Ab 1 GSpG ist) hat daher bei der gegenständlichen Stellenausschreibung zutreffend auf § 27 Abs 1 GSpG Bedacht genommen, der eine lex specialis gegenüber dem Diskriminierungsverbot des § 17 Abs 1 Z 1 iVm § 23 GSpG darstellt.

Da sich der Bf somit auf § 27 Abs 1 GSpG berufen kann, bedarf es gegenständlich keiner abschließenden Beurteilung, ob das in § 17 Abs 1 Z 1 iVm § 23 GSpG enthaltene Verbot der Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit auch das Abstellen auf die Staatsbürgerschaft erfasst. Dagegen spricht, dass durch diese Bestimmungen die genannten Antidiskriminierungs-RLn umgesetzt werden sollen, die aber nach dem Gesagten eine unterschiedliche Behandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ausdrücklich zulassen.