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Die Wahl zwischen hoheitlicher und privatrechtlicher Form ist nach traditioneller Ansicht freigestellt, soweit nicht durch die einfache Gesetzgebung ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, zumindest aber, solange die zugrundeliegenden Rechtsvorschriften zur hoheitlichen Vorgangsweise bloß ermächtigen; das gilt auch für die Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge; auch im Hinblick auf die Gegenleistung kommt den Gemeinden die Wahlfreiheit zwischen Gebührenerhebung und der Ausschreibung privatrechtlicher Entgelte zu; dies gilt auch dann, wenn die Benützung der Gemeindeanlage eindeutig auf öffentlich-rechtlicher, hoheitlicher Grundlage geregelt ist

GZ 6 Ob 163/12g, 06.06.2013

OGH: Für die Abgrenzung des Gebiets der Privatwirtschaftsverwaltung von dem der Hoheitsverwaltung kommt es auf die Motive und den Zweck der Verwaltungstätigkeit nicht an, entscheidend ist vielmehr, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereit hält. Es gilt unter Ausschöpfung aller Interpretationsmöglichkeiten zu ermitteln, welche Vollzugsform der Gesetzgeber angewendet wissen will.

Daseinsvorsorge kann von einem Rechtsträger sowohl im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung als auch in Vollziehung der Gesetze erbracht werden. Stehen dem Rechtsträger zur Erfüllung dieser Aufgaben der Daseinsvorsorge die besonderen Handlungsformen des öffentlichen Rechts zur Verfügung, ist auf jeden Fall Hoheitsverwaltung anzunehmen. Wasserversorgungsanlagen der Gemeinden werden dann in Erfüllung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung geführt, wenn die von der Gemeinde erlassene Wasserleitungsordnung einen mit Bescheid durchsetzbaren Anschlusszwang sowie die Vorschreibung von Gebühren vorsieht und Verstöße als Verwaltungsübertretung ahndet. Die Wahl zwischen hoheitlicher und privatrechtlicher Form ist nach traditioneller Ansicht freigestellt, soweit nicht durch die einfache Gesetzgebung ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, zumindest aber, solange die zugrundeliegenden Rechtsvorschriften zur hoheitlichen Vorgangsweise bloß ermächtigen. Das gilt auch für die Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge.

Auch im Hinblick auf die Gegenleistung kommt den Gemeinden die Wahlfreiheit zwischen Gebührenerhebung und der Ausschreibung privatrechtlicher Entgelte zu. Dies gilt auch dann, wenn die Benützung der Gemeindeanlage eindeutig auf öffentlich-rechtlicher, hoheitlicher Grundlage geregelt ist.

Hattenberger, weist darauf hin, dass die Wasserversorgung nach den Wasserversorgungsgesetzen der Länder grundsätzlich keine Pflichtaufgabe der Gemeinde ist, und schließt daraus, dass auch eine materielle Privatisierung, dh die gänzliche Überlassung der Wasserversorgung an einen Privaten, zulässig ist.

In der Entscheidung 1 Ob 256/05m wird zunächst festgehalten, dass die Wasserversorgung als Daseinsvorsorge von einem Rechtsträger grundsätzlich sowohl im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung als auch in Vollziehung der Gesetze erbracht werden kann.

Im dortigen Verfahren ging es um Schadenersatzansprüche der Klägerin wegen einer Gesundheitsschädigung durch von der geklagten Gemeinde als Wasserversorger verwendete Bleirohre. Maßgeblich für die dortige Beurteilung, die geklagte Gemeinde habe hoheitlich gehandelt und hafte daher aus Amtshaftung, war nicht - wie hier - die Frage der Wassergebühr bzw des Wasserentgelts, sondern der für die Liegenschaft der Klägerin bestehende Anschlusszwang. Der 1. Senat sprach aus, dass dann Hoheitsverwaltung vorliege wenn die von der Gemeinde erlassene Wasserleitungsordnung einen mit Bescheid durchsetzbaren Anschlusszwang sowie die Vorschreibung von Gebühren vorsehe und Verstöße als Verwaltungsübertretung ahnde. Entstünden einem (mittels Anschlusszwang) an eine Gemeindewasserversorgungsanlage angeschlossenen Teilnehmer durch deren Betrieb Schäden, unterfielen diese den Bestimmungen des AHG. Die der Klägerin entstandenen, auf den Konsum von bleihältigem Trinkwasser zurückzuführenden Schäden seien daher nach Amtshaftungsrecht zu beurteilen.

Eine Aussage, (auch) die Abgeltung für die Wasserversorgung müsse hoheitlich erfolgen, ist der Entscheidung 1 Ob 256/05m nicht zu entnehmen.

Einschlägig ist vielmehr die Entscheidung 1 Ob 178/98b. Dort führte der OGH Folgendes aus:

„Gesetzliche Grundlage der Kanalanschlussgebühr sind … § 8 Abs 5 F-VG 1948 und ein entsprechendes Landesgesetz (...), im vorliegenden Fall das Oö InteressentenbeiträgeG 1958, .... Mit dessen § 1 Abs 1 ermächtigt der oberösterreichische Landesgesetzgeber die Gemeinden, aufgrund eines Beschlusses der Gemeindevertretung - also mit Verordnung - folgende Interessentenbeiträge von Grundstückseigentümern und Anrainern zu erheben: a) den Beitrag zu den Kosten der Errichtung einer gemeindeeigenen Kanalisationsanlage - Kanal-Anschlussgebühr; b) den Beitrag zu den Kosten der Errichtung einer gemeindeeigenen Wasserversorgungsanlage - Wasserleitungs-Anschlussgebühr; c) den Beitrag zu den Kosten der Errichtung einer gemeindeeigenen Einrichtung zur Abfuhr oder Beseitigung von Müll - Müllabfuhr-(Müllbeseitigungs-)Anschlussgebühr. Diese Interessentenbeiträge werden nach § 1 Abs 4 dieses Gesetzes mit dem Anschluss an die gemeindeeigene Anlage (Einrichtung) fällig. Im Rahmen des freien Beschlussrechts können die Gemeinden durch sogenannte 'selbständige Verordnungen' autonom Steuerquellen erschließen und auch nutzen (VwSlg 5283[F] ua). Die gesetzliche Ermächtigung bedeutet wie auch sonst im Rechtsleben rechtliches Dürfen (...). Ihr freies Beschlussrecht berechtigt daher die Gemeinde im Rahmen der Art 116 Abs 2 und Art 118 Abs 2 B-VG, § 8 Abs 5 F-VG 1948 - iVm § 1 Abs 1 des Oö InteressentenbeiträgeG 1958, LGBl 1958/28 idFd Novellen LGBl 1968/55 und 1973/57 - zufolge die Kanal-Anschlussgebühr hoheitlich einzuheben oder aber nicht einzuheben oder auch zu beschließen, in Hinkunft die bisher hoheitlich gestalteten Rechtsbeziehungen zu Kanalanschlusswerbern nun privatwirtschaftlich derart zu gestalten, dass von der möglichen Gebührenhoheit nicht (mehr) Gebrauch gemacht wird, sondern ein ausgegliedertes Unternehmen privatrechtlich bestimmte Entgeltvereinbarungen mit Kanalanschlusswerbern abschließt. Insoweit genießt die Gemeinde angesichts der erwähnten Ermächtigung Wahlfreiheit, sodass ihr die nicht hoheitliche Besorgung dieser Verwaltungsaufgabe rechtlich möglich ist.

…

Die baurechtlichen Bestimmungen des oberösterreichischen Landesrechts über den Zwang zum Anschluss an den gemeindeeigenen Kanal (...) rechtfertigen indes für sich allein noch keineswegs den Schluss, dass die Festsetzung und Einhebung von Kanalanschlussgebühren durch die Gemeinde, mag sie auch auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge in der Regel die Stellung eines Monopolisten innehaben, stets dem Bereich der Hoheitsverwaltung zuzuordnen sei.“

Auch im vorliegenden Fall liegt hinsichtlich der Ausschreibung von Wasserbezugsgebühren gem § 23 K-GWVG keine Verpflichtung, sondern bloß eine Ermächtigung der Gemeinde vor.

Zusammenfassend ist es der Stadt Klagenfurt daher gestattet, die Daseinsvorsorge Wasserversorgung gem § 1 Abs 3 K-GWVG auf die Beklagte auszulagern; diese kann und darf die Abgeltung der Wasserversorgung privatrechtlich gestalten.