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Wird dem Angestellten eine konkrete Ersatzbeschäftigung angeboten, so kommt eine Anrechnung des fiktiven Verdienstes aus einer Ablehnung dieses Anbots nur in Frage, wenn diese Beschäftigung dem Arbeitnehmer zumutbar gewesen wäre

GZ 8 ObA 21/13s, 29.04.2013

OGH: Die nach § 29 Abs 1 AngG vorzunehmende Anrechnung des anderweitigen Verdienstes, den der Angestellte „absichtlich“ zu erwerben versäumt hat, hängt nach hA von einem auf Schädigung des fortzahlungspflichtigen Arbeitgebers gerichteten Vorsatz ab. Wird dem Angestellten eine konkrete Ersatzbeschäftigung angeboten, so kommt eine Anrechnung des fiktiven Verdienstes aus einer Ablehnung dieses Anbots nur in Frage, wenn diese Beschäftigung dem Arbeitnehmer zumutbar gewesen wäre. Die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Tätigkeit hängt aber grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls ab und wirft, außer im Fall einer krassen Fehlbeurteilung, keine erhebliche Rechtsfrage auf.

Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dass der Klägerin die angebotene Wiederaufnahme eines Dienstverhältnisses zur Beklagten wegen des schlechten Arbeitsklimas, der wiederholt rechtswidrig ausgesprochenen Kündigungen und der Notwendigkeit, ihre fälligen Forderungen im Exekutionsweg einzubringen, sowie der mangelnden Bestimmtheit bzw des geringeren Entgelts insgesamt unzumutbar war. Diese Rechtsansicht ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls jedenfalls nicht unvertretbar; ob allenfalls auch eine andere Beurteilung vertretbar gewesen wäre, begründet noch keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO.